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业内焦点：八大法律问题困扰建筑市场
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内容提示：建筑市场的混乱和扭曲，究竟在法律层面上会有哪些反映？记者在最近的采访中发现，下列法律问题似乎是当前业内反映比较集中的，如何恰当地解决这些问题也已成为业内关注的焦点了。
建筑市场的混乱和扭曲，究竟在法律层面上会有哪些反映？记者在最近的采访中发现，下列法律问题似乎是当前业内反映比较集中的，如何恰当地解决这些问题也已成为业内关注的焦点了。（参考《建筑中文网》）
垫资施工：可以给我名份吗？
目前工程实践中的″垫资施工″，既是一种不可能被阻绝的普遍现象，又是一种被部门规章明令禁止的行为。简言之，这是一个“死结”。而这个死结带给施工企业的是什么呢？还是一个“死结”。即：不垫资拿不到工程，垫了资可能拿不回工程款。
毋庸讳言，从这几年的情况看，施工企业对这种经济现象是深恶痛绝的，因为垫资而带来的市场问题也是非常复杂和严重的，比如房地产开发商的“空麻袋背米”，招投标活动中的“阴阳合同”，发包人拖欠工程款等等。
但最近几年来，许多业内专家对这个问题的看法出现了不小的分歧。有人认为，“垫资”作为市场主体的一种经营行为，其本身与上述问题没有必然的联系。有联系的恰恰是禁止性规定条件下的垫资行为，换言之，一纸效力并不高的部门规章，使施工企业失去了法律对其债权行为的保护，使不法开发商获得了施工企业对其违法行为的沉默。
看来，是否给予“垫资施工”适当的名份，或者是否令其在法律约束范围内发展是当前建市场法制建设中必须面对的一个现实问题。
工程分包是否能“再”？
《建筑法》在制订有关工程分包问题条款时，主要针对市场中那些以转包工程牟利，层层盘剥工程款，造成工程质量低劣的情况，对再分包作出了禁止性的规定。
从近年来的工程实践看，制订这种法律规定虽然是必须的，但似乎也并不完全有利于一些大型建筑活动的开展。有人甚至认为，在建筑活动的体量和技术复杂程度日益提高的情况下，立法上的这种规定，可以商榷的成份多了一些。这一规定虽然对一般建筑工程的质量起到了间接的保证作用，但在很多情况下却难以得到真正实施。比如：在许多大型水电工程、超高层建筑的建设过程中，一般认为，不依赖分包几乎是不可能按期完成的。
为此有专家建议，在条件成熟的情况下，我国建设工程是否可以引进类似香港特别行政区实行的总分判制度，放宽分包次数限制，加强分包能力和资格考察。
投标保证金怎能无“度”？
我国《招标投标法》第46条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这就是投标人的所谓履约保证金制度。但是，这条规定并没有同时对应该提交的保证金的数量，以及招标人在获取该项保证金以后的在使用上的限制，作出明确规定。由此引发的问题就变得非常复杂了。比如，对应该提交的保证金数量招标人可以任意制订。目前市场上，要求投标人提供工程造价10%保证金的有之，提供30%及至50%的也并非耸人听闻；正是因为这种缺少“度”约束的法律规定，有的招标人还以提交保证金为幌子，变相地强迫施工企业垫资施工；更有甚者，由于该法没有对保证金的使用作出全面的具体规定，将巨额保证金挪作它用的开发商也不乏其例，有的还造成了投标人巨大损失。
很明显，如何从立法角度及早完善这项制度看来已经迫在眉睫了。
不合理的审价“激励机制”
审价是我国建筑工程确定造价的一个重要环节，它主要由作为市场中介的审价机构，依据工程的实际情况以及相关的定额标准来确定这个建筑物的最终价格。目前，对于这一重要的价格确认环节，我国没有专门的法律或者部门规章予以规范。但从许多地方出台的审价规定来看，有一条在业内的争议是非常大的，即：如果审价机构在施工单位提交的决算报告基础上，审减了一定比例的幅度后，对多审去的金额，审价单位可以在约定的审价收费之外，另按一定比例计提审价费用。对此，许多施工企业把它称之为审价的“激励机制”
在这种激励机制下出现的市场情况是怎么样的呢？一些行为不规范的审价单位，为了得到约定之外的审价费，就会不顾实际地压低工程价格，而一些施工企业更是“道高一尺，魔高一丈”，抬高决算价格，人为留出一段价格空间任审价单位去审。因此有人认为，建筑企业的高估冒算的情况为什么越来越严重，与这种审价激励机制不能说是没有关系的。
这种“激励机制”显然是不合理的，也有悖于中介行业客观公正的职业操守。
竣工验收应给业主加点约束
运作了十六年的政府对工程质量验收制度取消后，责任主体更加明确的工程竣工验收业主负责制开始实行了。但是这一新制度的实施同样出现了不少问题，甚至成为业主违规的新武器。主要有三种表现，一是把合格工程判为不合格，或者把质量等级高的工程判低，目的是腰斩工程款或其他约定款项；二是违规甩项验收。即在接受、甚至使用主体工程以后，将部分有质量问题的工程项目搁置，目的是拖延支付、或抵赖工程款；三是将不符合竣工验收条件的工程予以合格验收，或者将将质量等级较低的工程，给予高等级验收，目的是加快商品房的销售进度。
上述情况在目前的市场上并非个别，有些地区还非常严重。因此有专家建议，除了有关部门必须在对新的工程竣工验收制度加大监督管理的力度之外，完善法律法规对业主违规验收的制约措施，更是解决这个问题的重要方面。
保险和担保能否立法强制？
虽然已经有迹象表明，我国的工程保险和担保制度将出现趋热的发展势头，但从目前的情况看，这项制度在我国推进的难度依然相当大。除了建筑施工企业的风险意识不强、担保人市场尚未形成、保险公司对工程风险管理方面的研究与实践还有待于深化，险种单一等问题外，缺乏相应的、针对工程特点的保险和担保法律、法规是一个非常重要的原因。
那么，如何才能有效地推进保险与担保制度在我国实施？有专家明确提出，在加强工程保险和担保的法律法规制订和完善的同时，还应该实行立法强制的方法，推进这两项风险管理制度在我国建筑工程领域内真正实施。这位专家还认为，首先，立法强制建筑工程保险是一种与国际惯例接轨的做法，大多数发达国家均实行了建筑工程强制投保的制度；其次，虽然我国保险法确立了“投保自愿”的原则，但建筑工程一旦发生，对社会的利害关系较大，且承包人自身难以解决灾害性事故。因此，立法强制建筑工程实行保险的制度并不与之相悖。第三，强制保险制度并不唯建筑业，比如旅游责任险、机动车第三人险、航空器保险等，均属于强制保险。
房地产建设资金监管不容忽视
有专家这样评价：我国房地产开发制度几乎是全球最灵活的，但房地产建设资金的使用又是全球最混乱的。这种混乱的一个基本特征就是：建设资金监管乏力。
在市场上，我们常常可以看到这种现象，某些不法房地产商可以用一个开发项目，圈得三笔以上的建设资金，一是施工企业的带、垫资款；二是银行的抵押贷款；三是房产预、销售款。在正常情况下，即使开发商一分钱的自有资金都没有，以上述三笔资金也足以将工程完工并全额支付工程款。但事实我们看到的很多情况是，工程款依然拖欠，甚至工程烂尾。
原因何在？应该用于项目建设的资金被开发商用到其他投资、其他地块的土地购置甚至腐败行为中去了。而这种情况造成的直接后果往往是，缴了预付款却拿不到房子的买房人怨声载道，以及履行了承发包合同义务却拿不到工程款施工企业经营上难以为继。
因此，有专家把它认定为“极端不公平”的社会经济现象，并呼吁及早建立我国房地产建设资金的有效监管制度。
建筑立法水平有待提高
虽然近年来我国的建筑业立法工作取得了很大的成绩，依法治“建”的格局也已经初步形成，但不能回避的是，建筑业的立法水平不高是一个客观存在的问题，主要反映在三个方面。
首先，直接针对建筑业的国家立法和国务院法规不多，大量“游戏规则”源于各部委颁发的规章或地方法规和地方规章，而实际运作中又较多地依赖于不成文的行规或内部规定。立法层次低、司法适用性相对较弱，总体调控能力减弱。其次，有些法规的内容相对滞后于建筑市场的实际发展状况，而立法完善的步伐又相对过于缓慢。比如1998年出台的《建筑法》，只调整“建筑活动”，且将“建筑活动”困于“房屋建筑”范畴，明显不符合统一立法的国家意志。而面对如此重大的立法缺陷，五年来几乎再也没有相关法规对其完善。第三，与我国其他经济领域的法律法规一样，建筑业法律法规中的很多条款也存在可操作性不强的问题，直接造成执法弹性过大，执法难以从严等弊端。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200604/4374.htm
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