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工程担保制度中必须明确解决的若干法律问题
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内容提示：工程担保制度涉及诸多法律问题。在我国全面建立工程担保制度,必须针对这些问题,从法理与适用上认真地加以明确和解决。一、典型担保和非典型担保根据法律规定程度的不同,担保可分为典型担保和非典型担保。典型担保,是指法律上明确规定的担保方式。我国《担保法》第二条
工程担保制度涉及诸多法律问题。在我国全面建立工程担保制度,必须针对这些问题,从法理与适用上认真地加以明确和解决。（参考《建筑中文网》）
一、典型担保和非典型担保
根据法律规定程度的不同, 担保可分为典型担保和非典型担保。
典型担保,是指法律上明确规定的担保方式。我国《担保法》第二条规定,本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。由此可见,保证、抵押、质押、留置和定金均属于典型的担保方式。
非典型担保,是指虽有一定的担保作用,但在法律上并未明确规定的担保方式。如违约金确有保障合同履行的担保作用,但设定违约金的根本目的并不在于担保债权,因此法律上将违约金定为一种民事责任承担方式,而不是一种典型的担保方式。又如保证金也属于一种非典型的担保方式。
二、人的担保和物的担保
根据担保标的的不同,担保可分为人的担保和物的担保。
人的担保,又称信用担保,是指债务人通过第三人,即保证人的信用向债权人提供的担保。人的担保专指保证担保。我国《担保法》第六条规定,本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在人的担保中,涉及债权人、债务人和保证人三方关系。债权人为了确保自身权利的实现,在设定保证担保时,应当严格审查保证人的资信状况。
物的担保,又称财产担保,是指债务人通过自身的有形或无形财产,向债权人提供的担保。如果债务人不履行其债务,债权人通过处分担保财产而从中优先受偿。物的担保只涉及债权人和债务人双方关系,并不涉及第三方。物的担保又可分为不转移占有权的物的担保和转移占有权的物的担保。不转移担保财产占有权的是抵押,转移担保财产占有权的包括质押、留置和定金。
无论保证,还是抵押、质押、留置及定金,在建设工程合同的担保中都有具体的应用。其中,保证担保方式应用范围最为广泛,业主要求承包商提供的保证担保包括投标保证、履约保证等,承包商要求业主提供的保证担保主要是业主支付保证。
三、约定担保和法定担保
以担保发生的根据为标准,担保可分为约定担保和法定担保。
约定担保是指完全由当事人双方自行约定、自愿设立的担保。无论担保的方式、担保的条件和担保的范围,还是担保权的行使,全部由当事人双方自行约定。约定的保证、抵押、质押及定金等担保方式均属于约定担保。
法定担保是指依据法律规定而直接发生的,无须当事人约定设立,只要符合法律规定的条件即可成立的担保方式。法定担保以留置为代表。关于留置权的成立条件是由法律直接规定的,并非当事人自行约定的,因此留置权被称为法定担保物权。
如果政府建设主管部门通过行政法规规定,在超过一定规模的公共工程中承包商必须提供投标保证和履约保证,在私人工程和三资建设项目中业主必须提供业主支付保证,那么在此情况下,投标保证、履约保证和业主支付保证就成为法定担保。
四、担保合同与主合同之间的关系
主合同与担保合同之间存在着主从关系。所谓主合同,是指不依赖于其他合同而独立存在的合同;所谓从合同,是指必须从属于其他合同而存在的合同。主合同是债权人与债务人之间订立的合同,担保合同是债权人与债务人或第三人之间订立的担保债权实现的合同。担保合同是以主合同的存在为前提和根据的。有了主合同,才有必要设立担保;没有主合同,担保将无从谈起;主合同无效,担保合同也无效。因此,担保合同是附属于主合同的从合同。
建设工程合同的担保作为工程风险转移的一种重要形式,充分利用信用手段,加强建设市场主体之间的责任关系,有效地保障建设工程顺利完成。担保合同成为建设工程合同,主要是建设工程施工合同的从合同。
五、保证人担保责任的承担方式
我国《担保法》第七条规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。这是在法律上保证人必须具备的主体资格。当债务人不履行其债务时,保证人应当代为履行债务,保证人可以通过不同方式来承担自身的担保责任。
在建设工程合同的担保中,以履约保证担保为例,如果银行充当保证人,提供履约保函,一旦承包商不履行合同义务,银行要按照合同规定的履约保证金额对于业主进行赔偿。如果担保公司充当保证人,提供履约保证书,倘若承包商中途毁约,担保公司将对于业主因此蒙受的一切损失进行补偿。担保公司可以向该承包商提供资金及技术援助以使其继续完成合同;担保公司也可以接受该工程,并经业主同意寻找其他的承包商来完成建设工程;担保公司还可以与业主协商重新招标,由新的承包商负责完成合同的剩余部分,业主只按原合同支付工程价款,担保公司将承担实际工程造价与原合同价格之间的差额部分;如果上述解决方案业主均不满意,担保公司可按合同规定的履约保证金额对于业主进行赔付。
六、反担保的适用方式
反担保是指为债务人提供担保的第三人,即保证人,为了保障追偿权的实现,要求债务人提供的反向担保。如果债务清偿期限届满,债务人仍未清偿债务,保证人必须依法承担担保责任,保证人成为债务人新的债权人。保证人对其代债务人向原债权人偿还的债务,有权向债务人进行追偿。保证人为了保障追偿权的实现,可以事先要求债务人提供反担保。我国《担保法》第四条规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。反担保属于一种约定担保。
对于建设工程合同的担保,不论是业主要求承包商通过保证人提供的投标保证、履约保证等工程保证担保,还是承包商要求业主通过保证人提供的业主支付保证担保,保证人均可要求承包商或业主进一步向自己提供反担保。
反担保是以原担保的存在为前提而发生的担保,相对于反担保而言,原担保又称为正担保。关于反担保的适用方式,学术界存在着不同的见解。第一种观点认为,反担保可以采用保证、抵押、质押、留置、定金其中任何一种方式;第二种观点认为,反担保采用的方式只能包括抵押、质押和定金;第三种观点则认为,反担保应该采用保证、抵押、质押的担保方式。问题的焦点主要集中在留置和定金能否作为反担保的适用方式?
首先,反担保属于约定担保,而留置属于法定担保,因此留置不能成为一种反担保的方式;其次,定金适用于双务合同,而在保证担保中,保证人与债务人之间并不存在双务合同的关系,因此定金也不能成为一种反担保的方式。作者认为,第三种观点是正确的。
七、定金与建设工程相关制度的区别
我国《担保法》第八十九条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。除定金外,在建设工程中,还存在保证金、预付款、违约金、保留金等一些相关制度,明确它们之间的本质区别是很重要的。
定金与保证金之间的主要区别是:第一,定金是附属于主合同的从合同,而保证金则是主合同的一部分。第二,定金是一种双向担保,定金罚则既适用于给付定金的一方,也适用于收受定金的一方。而在建设工程中,给付保证金的一方是承包商,收受保证金的一方是业主,保证金只规定了承包商一方义务,保证金的约束力是单向的。
定金与预付款之间的主要区别包括:第一,定金的给付是为了保证债务的履行,并非债务的履行,而预付款本身就是履行债务的行为,只不过是预先履行债务。第二,定金在法律上具有担保作用,通过定金罚则,可对给付定金和收受定金任何一方的违约行为进行惩罚。而预付款则没有这种惩罚作用,给付预付款一方违约的,并不丧失预付款;收受预付款一方违约的,无须双倍返还预付款。第三,开工以后,预付款将按合同约定的时间和比例逐次扣回,而债务人履行债务后,定金将抵作价款或者收回。
定金与违约金之间的主要区别包括:第一,定金是保障债权实现的一种担保方式,而违约金主要是针对违约行为采取的一种惩罚措施,同时兼有赔偿作用。第二,定金是在合同履行前给付的,而违约金是在合同履行并发生违约行为后给付的。第三,合同当事人违约的,给付定金的一方,无权要求返还定金;收受定金的一方,应当双倍返还定金。而对当事人双方来讲,无论哪一方违约,给付违约金的数额都是对等的。第四,定金一般是约定的,而违约金既可以是约定的,也可以是法定的。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200601/130.htm
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