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市政公用事业民营化及其法律问题
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内容提示：详细介绍了公用事业民营化的概念及其在我国的主要形式，分析了我国在该领域内的立法现状，提出了我国在公用事业民营化过程中亟待解决的几个主要法律问题。
0 前言
中国经济高速增长的主要推动者是地方政府，地方政府招商引资的主要手段是经营城市，把城市公共服务搞好；同时由于城市化进程加速，人们对公用事业服务的需求急速增长。这既对改革传统公用事业体制提出了挑战，又为投资者们寻找稳定利润来源提供了商机，更为居民们享受高素质的公用与市政服务带来了希望。2004 年建设部颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》，于 2004-05-01 正式实施，鼓励社会资本和外国资本参与城市公用设施的建设与经营。鉴于公用事业提供的商品与服务具有特殊性，其民营化将涉及到一系列难题，包括复杂的法律问题，笔者认为目前我国急需通过民营化方式引进社会资本和外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对公用事业民营化及其法律问题做一肤浅论述。（参考《建筑中文网》）
我国的公用事业一般指由国家垄断经营的与人民生活和经济发展密切相关的基础设施部门，包括铁路、航空、电信、邮政、电力、道路、桥梁、供水、供热、供气、排水、污水处理、垃圾处理、公共交通、园林绿化等。而公用事业所具有的民生必需性、公共利益性、不同程度的自然垄断性或公共(集体)物品属性，导致了法律对其调整的特殊性。
日本公共企业民营化有 3 种含义：一是公共法人通过组织变更而转化为股份公司形式，并将部分政府资本逐步出售给私人。二是公共法人通过组织变更而转变为民间所有认可法人。三是公共法人或股份公司形式的公共企业通过组织变更而成为私人企业。这种解释包含着民营化的具体方式和内容，与西欧国家所实施的国有企业私有化改革内容基本相同，主要是对已有的国有企业(国有存量资本)进行调整，减少或完全放弃国家所持有股份，即非国有化。美国民营化的先驱和主要倡导者 E.S.萨瓦斯认为，“广义而言，民营化可界定为更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众的需求。它是在产品服务的生产和财产拥有方面减少政府作用，增加社会其他机构作用的行动。从狭义上看，民营化是指一种政策，即引进市场激励以取代对经济主体的随意的政府干预，从而改进一个国家的国民经济。这意味着政府取消对无端耗费国家资源的不良国企的支持，从国企撤资，放松管制以鼓励民营企业家提供产品和服务，通过合同承包、特许经营、凭单等形式把责任委托给在竞争市场中运营的私人公司和个人。”“民营化的一种更为专门的形式旨在改善政府作为服务提供者的绩效。这包括打破不必要的政府垄断，在相关公共服务供给中引入竞争。”这里，民营化概念的核心在于更多地依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众的需求。这种解释既包括了非国有化的要求，也包括了开放市场、引入市场竞争机制、鼓励民间投资等内容，解释范围更宽。
我国公用事业民营化，就是将国有、公营的公用事业的所有权或经营权转移到民间，引入真正的市场机制。民营与国营，反映了企业经营权的不同归属。私有与公有，反映了生产数据所有权的不同归属。两对概念之间的关系不是重合，而是一种交叉关系，但民营不等于私有，民营化不等于私有化。
1 我国公用事业民营化的主要形式
（1）BOT（建造— 运营— 移交）模式，由投资方建设并专营一定期限最后移交政府的方式。如目前国内规模最大的上海竹园第一污水处理厂（设计规模为 170 万 m3/d）项目，以及 2004-12 点火发电的深圳平湖垃圾发电厂（一期投资近 3 亿元），由以民间资本为主的投资联合体以 BOT 形式投资建设，并专营一定年限后无偿移交政府。
（2）合资模式。具有以下优点：一是政府可以融通社会资金，减轻政府财政压力。二是打破了原来的垄断体制。三是民营企业的介入，可以提高效率，降低成本。如 2003 年首创威水投资有限公司与深圳市投资管理公司、法国通用水务公司（威立雅水务母公司）签订的《深圳市水务(集团)有限公司合资合同》，首创威水投资 29.4 亿元于深圳市水务（集团）有限公司，并拥有其 40%的股权。
（3）直接购并。直接购并是典型的民有民营方式。如 2002-05 上海浦东自来水公司 50%国有股股权溢价转让于威望迪。威望迪以 20 亿元，超过资产评估价格近 3 倍的价格，承诺对合资公司 1 582 名员工不进行裁员，保证提供优于现有标准的优质自来水并将保持政府统一定价的条件。
（4）纯民营模式。即由民营资本独家投资建设，如 2002-09 由香港亚太环保有限公司独家投资的广州亚太生活垃圾有限公司，与广州市市容环境卫生局签署了合作协议。根据该协议，香港亚太环保有限公司将投资约 2.8 亿元，在广州将建立起一座日综合处理生活垃圾 1 000 吨的垃圾厂，从而正式拉开了外资进军中国垃圾产业的序幕。
（5）TOT（转让— 经营— 转让）。政府投资建设的项目在一定时期内有偿转让于非政府投资主体经营，政府回收资金可用于新项目建设，并最终拥有项目所有权。如 2004 年安徽国祯环保节能股份有限公司斥资 1.6 亿元，以 TOT 方式购买了淮河流域第一座城市污水处理厂—— 徐州污水处理厂 30 年的经营权。
（6）PPP 模式。是 “Public Private Partnership”的简称，涵义是“公共民营合作制”。该模式兴起于上世纪 80 年代初的英国。主要指为了完成某些公共设施、公共交通工具及相关服务项目的建设，公共机构与民营机构签署合同明确双方的权利和义务，达成伙伴关系，以确保这些项目的顺利完成。如 2004-12香港地铁公司、北京市基础设施投资有限公司与北京首都创业集团有限公司共同签署了投资原则性协议，决定以 PPP 模式合作投资、建设及运营北京地铁 4 号线。
2 我国公用事业民营化的立法现状
迄今为止，我国关于公用事业民营化的专门的法律文件主要有：1995-01-16 对外贸易经济合作部颁发了《关于以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》。1995-08-21 国家计委、电力部、交通部颁布了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。1997-03-20 电力部公布了《关于外商投资电力项目的若干规定》。2001-12-11 国家计委发出了《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》，指出要“逐步放宽投资领域”。除国家有特殊规定的以外，凡是鼓励和允许外商投资进入的领域，均鼓励和允许民间投资进入；鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式，参与经营性的基础设施和公益事业项目建设。2002-01 国家计委发出《“十五”期间加快发展服务业若干政策措施的意见》，指出要积极鼓励非国有经济在更广泛的领域参与服务业发展，放宽外贸、教育、文化、公用事业、旅游、电信、金融、保险、中介服务等行业的市场准入。国务院有关部门要尽快制定并公示有条件准入的领域、准入条件、审批确认等准入程序以及管理监督办法。2004-03 建设部以第 126 号令正式颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》，该办法于 2004-05-01 起正式实施。该办法指出，特许经营期限最长不得超过 30 年。企业如擅自转让、出租特许经营权，将被依法取消特许经营权。2004-12国家发改革委与商务部已联合发令，全文公布了《外商投资产业指导目录（2004 年修订）》。该目录于2005-01-01 起施行。新目录放宽了外资准入范围，首次将广播电视节目制作、发行和电影制作列为对外开放领域。
上述法律文件基本构成了我国有关公用事业民营化的法律保障体系，为我国公用事业民营化项目的运作起到了一定的指导作用。但其法律阶位都较低，基本属于国务院下属的各部委制定的规章，颁发机关均为国家政府机构，而非全国人民代表大会或其常务委员会。因此，我国亟需制定一部关于公用事业民营化的专项立法，以规范公用事业民营化的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与公用事业民营化的衔接，为公用事业民营化提供良好的法律环境。
3 亟待解决的几个主要法律问题
关于公用事业民营化过程中的主要法律问题，理论界已对其有了一些深入和宽泛的讨论。以下笔者仅提出公用事业民营化过程中几个比较重要或热门的法律问题，希望能起到抛砖引玉的作用。
（1）统一定义的问题。在我国现行的法规、规章中对“公用事业”没有一个统一的定义，且现在各地公用事业管理机构管理范围五花八门，有的甚至将信息服务也列入公用范围，因为公用事业享有普通企业得不到的优厚政策支持。将一般商业企业与城市供水企业等公用机构等同视之，就是人为赋予特权，这其实是一种变相腐败交易。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200605/223.htm
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