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建设工程被处置，承包人能否“优先受偿”工程价款-兼论建设工程承包人的先取特权
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内容提示：丝毯厂于1999年2月与建筑工程公司签订建筑工程承包合同，合同约定由建筑工程公司承建丝毯厂的职工宿舍楼，施工方式为包工包料。该工程于2000年12月完工，经审计该工程总造价为149万元，丝毯厂已给付76万元，尚欠73万元。
[案情]
丝毯厂于1999年2月与建筑工程公司签订建筑工程承包合同，合同约定：由建筑工程公司承建丝毯厂的职工宿舍楼，施工方式为包工包料。该工程于2000年12月完工，经审计该工程总造价为149万元，丝毯厂已给付76万元，尚欠73万元。建筑工程公司在该工程竣工后六个月内行使优先受偿权未能如愿。丝毯厂于2001年12月将该宿舍楼房改卖给职工，房改款为54万元，丝毯厂从房改办取回20万元用于厂房维修。丝毯厂于2002年6月向人民法院申请破产，建筑工程公司向人民法院申请行使优先受偿权73万元。
[分歧]该破产案件在审理过程中对建筑工程公司是否有权优先受偿以及优先受偿的范围产生分歧。（参考《建筑中文网》）
第一种意见：建筑工程承包人的优先受偿权应以标的物未被处置为前提，如果该标的物已被处置，则不能就该标的物行使优先受偿权，建筑工程公司只能向人民法院申报一般债权。
第二种意见：建筑工程承包人的优先受偿工程价款不应以该工程有无被处置为前提。本案中建筑工程承包人应享有优先受偿权，其范围为承包人建设工程中应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。
第三种意见：建筑工程公司应有权优先受偿，但优先受偿的范围以该工程房改后实际收入为限。否则会损害破产企业的权益，影响企业职工工资的清偿。
[评析]
一、建设工程价款“优先受偿”的性质《中华人民共和国合同法》第二百八十六条（简称合同法286条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”通说认为，该条确定了承包人对建设工程的优先受偿权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》，亦作如斯表述。对此笔者不敢苟同。优先受偿权是指根据法律规定，抵押权人、质权人、留置权人就债务提供的抵押物、质物、留置物，在债务人届期不能清偿债务时，从担保物中优先受清偿的权利①。从优先受偿所包含的权能看，实际上不是单一性质的权利，它包含次序权、标的物交付权和受偿权。次序权和标的物交付权属于清偿处分权，为物权。而受偿权是债权，并非物权。担保物权人之所以可以受偿，是因为担保物权人同时又是债权人。因此，所谓担保物权人受偿，其实不是债务人向债权人交付标的物，而是担保物权人向债权人交付标的物。②建设工程承包人仅是所建工程价款的债权人，并非该工程的担保物权人，亦即承包人与发包人之间是债权债务关系而非物权关系，因而承包人并不享有工程交付权，故称承包人对价款的优先受偿为“优先受偿权”是不妥的，二者仅不过是用字相同而己。
另有一种观点认为该权利为法定留置权。因为留置权大多发生于承揽合同中，定作方不按照合同约定支付价款并超过约定期限的，承揽方占有留置该财产，并可就留置财产折价或以变卖该财产的价款优先受偿。该条规定与留置权大抵相当。但该权与留置权的区别仍很明显，理由有三：其一，留置权本身都是法定的，没有约定的留置权；其二，留置权以动产为标的，而建设工程为不动产；其三，留置权成立条件为承揽人对标的物的占有，而该权利不以占有为要件。
还有一种观点认为该权利为法定抵押权。③④该观点似有一定的道理，因为法定抵押权是指依法律规定直接产生、无须当事人约定的抵押权。但该观点仍有不少可商榷之处：首先，作为抵押权，不管是法定的，还是意定的，它都是一种从权利，从属于主债权而存在。而在《合同法》286条中，我们看不到何为主债权，何为从权利；其次，“抵押权作为一种有期物权”⑤，法律应当对其期限作出规定，“尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286条中并无所谓“抵押权”期限的规定；再次，“抵押权作为一种担保物权是一种期待权，它须俟债权人来履行债务方可行使，此期限利益归于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律规定的抵押期限中享有的利益为合法权益，然而，如果承包人享有的权利为法定抵押权，则承包人催告付款后的期限是否为抵押期限？如果是，则抵押人即发包人在期间享有的利益肯定为非法利益，因为其延迟支付工程价款的行为已经侵害了承包人的合法权益。故该观点与抵押权的性质相悖。
第四种观点认为该规定赋予承包人以先取特权。⑧我们认为，这种观点比较准确地揭示了承包人优先权的本质。所谓先取特权，是债权人基于法律的规定所享有的先予一般债权、甚至担保物权而从债务人的财产中取得清偿的特种债权。先取特权虽然和优先受偿权同为优先权的两个属概念，但先取特权属于债权范畴，优先受偿权属于担保物权的范畴，所以二者虽均有优先性，仍不可混为一谈。
先取特权的特征有三：1、先取特权是一种法定的债权上的优先权。先取特权以法律规定的形式打破一般债权的平等原则，目的是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。2、先取特权是一种独立的民事权利，它不象担保物权那样，从属于主权利。3、先取特权是无需以占有或登记进行公示的优先权。先取特权源自日本民法典的规定，是日本民法对自罗马法以来所确定的优先权制度的特殊贡献，分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权三大类，其不动产先取特权的项目有不动产保存先取特权、不动产工事先取特权和不动产买卖先取特权。我国《破产法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商业银行法》均散有关于职工工资、清算费用、求援航空器报酬等的先取特权的规定，与日本不动产工事先取特权相对应，《合同法》286规定了建设工程承包人的先取特权。应该说《合同法》规定建设工程承包人的先取特权，是基于上个世纪80年代以来全国建筑企业所面临的严重的拖欠工程款现象而设立的，旨在给予建筑企业职工以特殊保护，维持建筑业的生存，促进其发展。
综上，《合同法》286条所赋予的承包人就工程价款“优先受偿”的权利，从其性质、特点、立法本意方面考察，应为先取特权。
二、承包人先取特权的成立要件根据《合同法》286条规定，承包人先取特权的成立，应当具备以下要件：1、承包人承建的须为建设工程。这是承包人先取特权区别于买卖人先取特权和保存人先取特权的明显标志。应包括新建工程和对建筑物的重大修缮、装修工作。
2、该建设工程已经竣工验收合格。因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。此时，承包人自然无权行使先取特权。
3、发包人未按约支付工程价款。如果建设工程承包合同约定了工程价款分期支付的期限，承包人不得在合同约定的最后履行期限到来之前行使先取特权；只有当所有的期限均已届满，且承包人未支付工程价款或者支付工程价款的方式、数量不符合约定时，承包人方可行使先取特权。
4、所建工程非为“不宜折价、拍卖的”工程。公共道路、军事设施、机场、桥梁、涵洞、学校等具有公共利益或国防利益的建设工程不宜行使先取特权。
5、先取特权的范围为承包人建设工程应当支付的职工工资、材料款等实际支出费用。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）第三条指出：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”此条司法解释可看出该先取特权重点保护两方面的权益：一是劳动法所保护的劳工利益；二是建筑市场的交易安全。因为如果承包人的工程费不能实现，则工人工资将难以保障，建筑市场的运转将趋于呆滞。
三、承包人行使先取特权并不以工程未被处置为先决条件前文所论述的承包人先取特权的特征及其成立要件，我们可以发现承包人行使先取特权并不以工程是否被承包人处置为要件。我们可以从不同的侧面来理解这一问题。
其一，承包人先取特权不同于留置权，不因丧失占有而消灭。“留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件。债权人对留置物的占有应当为持续不间断的占有，否则，留置权因为占有的丧失而消灭。”⑨《合同法》第286条规定了承包人先取特权的两种行使方式：一是“与发包人协议将该工程折价”，二是“申请人民法院将该工程依法拍卖”。表面看来，似乎承包人以这两种方式行使权利时，一直占有着该工程，或者说行使先取特权时，必须占有该工程；然而，无论是协议作价，还是申请依法拍卖，条文中均未冠以“将所占有的工程”等相关字样，显然，无论承包人是否占有所建工程，均不构成对上述两种行使先取特权的方式的妨碍。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200601/60.htm
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