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制度缺陷与串通招标
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内容提示：本文从一件投诉案件反映的问题入手，剖析了造成我国工程尤其是政府工程招标中产生串通招标行为的制度缺陷，认为综合评估法评标在评标委员会的构成不合理的情况下并不能起到保证工程质量的效果，反而容易产生串通招标行为。同时通过调查所获得的数据对本文的看法进行了印证。
串通招标指的是招标方与某一投标人事先达成中标意向或中标协议，然后在招标过程中采用种种手段排斥其他投标人，使意定的中标人最终成为“合法”中标人的行为。在我国
建设工程(尤其是政府工程)的招标中这种行为屡禁不止，极大地损害了投标人对真实招标的信心，许多投标人反应他们在投标前都要与招标人进行事前“勾兑”，否则很少去参加投标，即使投标也多半是去帮别人“陪标”。因此在工程招标尤其是政府工程的招标中采取措施防范串通招标，恢复投标人正当竞标的信心，乃是当务之急。（参考《建筑中文网》）
串通招标的手法有明显违法与隐性违法之分。随着我国法律法规的逐步健全与投标申诉机制的逐步建立，前者已受到很大程度的抑制;后者主要是钻制度的漏洞，在过去最主要的是招标方暗中泄露标底，投标人只需要获知标底就基本上可以中标。但随着无标底招标的逐步推行(例如，四川省就规定国家投资工程必须公开招标的，一般不设标底)，这种手段也会逐渐失去市场。但是，并非所有有利于串通招标的制度漏洞都已被堵上，评标委员会的构成与综合评估法评标就是很容易被利用的一个。
一、从一件投诉案件中发现的问题
四川省某一政府投资工程(房屋建筑)的招标，采用工程量清单报价，综合评估法评标，评标专家7人，其中两名系业主代表，另5名系四川省评标专家库中抽出的技术和经济专家。
评标委员会的组成符合七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》第九条的规定，评标方法也符合《招标投标法》第四十一条、《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十九
条的规定。该招标共有六家企业投标，最低报价不足1000万，次低报价1210万，第三报价为1236万。由于最低报价低于六家平均报价1200万的10%且解释理由不被评标委员会采
信，按招标文件的规定作废标处理。这样，经评审的最低报价为1210万，次低报价为1236万。评标按40%技术标和60%经济标进行，结果次低报价者综合排名第一而中标。
最后该招标被最低报价者投诉，理由是业主的代表之一(同时是评标委员会主席)与投诉者在过去因经济利益关系而交恶，理应回避而未回避，可能存在不公正评标行为，由于
该投诉者是在被质询时才发现这一J情况，待准备好投诉材料时评标已结束，因此要求重新评标。
调查发现，该招标存在明显的串通招标行为，因为在技术标的评审中，两名业主代表对次低报价者的评分比最低报价者分别高12分、12.5分，其他评标专家也分别高7分、5分、3分、2分、0.5分，这样技术标得分两者相差42分，平均相差6分，在总评分中两者就相差2.4分，折合成经济标得分为4分，即次低报价比最低报价高4%以内都可以中标(招标文件规定最低报价者得满分，其他每上升1%扣一分，两者在分部分项工程量清单综合单价、措施项目清单报价、总承包服务费及零星工作项目人工单价报价和材料单价上的得分相差不大，因为都是根据统一的“参考造价”报价。但为保证次低报价者中标，在这些方面的不公正评标做法也非常明显，如在经济标中评审最优报价时故意对非意向投标人的最低报价
不予采信，以降低其得分)。最后的调查结果证实了串通招标行为:该项目资金不足，而次低报价者与业主关系较好且答应为其垫资，两者遂私下达成中标协议。
从本次投诉案件的查处情况来看，串通招标是这样进行的:第一，采用综合评估法评标;第二，业主代表参加评标委员会，参与评标并影响其他评标专家;最后，在经济标中评审最优报价时故意对非意向投标人的最低报价不予采信，以降低其得分。在现行制度条件下，该串通招标行为具有相当的隐蔽性，如果不是因为作为评标委员会主席参与评标的业主代表的评标专家身份问题引发投诉，监督人员积极查处，则该串通招标就不会暴露，国家就会多支出26万元。
二、当前易造成串通招标的主要制度缺陷
(一)综合评估法评标
由于《招标投标法》第19条赋予招标人的自由裁量权过大，因此存在被任意使用的可能性。调查发现，对政府投资工程而言，如果采用综合评估法评标，招标人有可能利用在招标文件中可以规定评标标准、划分标段、确定工期等权力来规避正当的招标。如招标人可以通过非价格因素的权重设置来预定中标人。对于划分标段，招标人可以多划标段，然后让所
有投标人中标，而在这一过程中投标人可以相互“陪标”;同时标段多，工程量小，可能使一些有实力的建筑企业认为不值得参与投标而放弃竞争。对于确定工期，招标人可以故意大幅压缩工期并规定严厉的处罚条款以吓退不知情的投标人，而对中标人在合同履行中的工期并不严格要求。或者招标人将一些应当保密的内容泄露给意定的投标人，等等。并且招标人这样做是否属于滥用自由裁量权的行为没有明确的确认标准，实践中也不容易取得确切证据。
同时法律的某些规定也是非常原则化的，如《招标投标法》第50条关于招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通的规定，第52条关于依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量或者影响公平竞争的有关招标投标的其他情况或者泄露标底的规定，第53条关于
投标人相互串通投标或者与招标人串通投标以及投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的规定，这些规定都是很难取证的，因为当事人要么是一对一的关系，要么经手的环节多、人员多，不知是哪个环节、哪些人出了问题。又如，第51条关于招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人以及对潜在投标人实行歧视待遇的规定;第55条关于招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的规定;第62条关于任何单位限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的规定;第63条关于对招标投标活动依法负有行政监督责任的国家机关工作人员拘私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的规定;第56条关于评标委员会或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的规定。这些规定，也是很难取证的。 在这种情况下，因为只有价格因素可以明确量化，其它各因素都具有较大的随意性、不易量化，在各投标人主要都是根据统一的参考造价计算投标价，价格因素在理论上各投标人都不会相差太大的情况下，其它因素对中标就具有十分重要的作用。此时如果招标人或其他责任人通过其他因素的设定、各因素权重的确定等手段来影响中标，招标人或其他责任人就可以通过“合法”的手段规避相关的法律责任。所以这几条法律责任的规定很难发挥作用。因此，投标人即使十分清楚存在串通行为，但因为非最低价中标法使其隐蔽性很强，不易获得“投诉事项的基本事实”以及“有效线索和相关证明材料”，而《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第7条规定投诉人必须具备这些东西才能被受理。因此投标人有时即使想投诉也没有办法。监督者也难以确定这种行为是否违规，这还可能成为其包庇串通招标行为的合理借口。实践中也确实存在这种情况。
(二)评标委员会的构成与评标专家所受的约束
我国法定的评标委员会比例容易产生不公正现象。招标人或其委托的招标代理机构的代表，由于利益偏好的一致或趋同，在评标委员会中可以认为是一种天然的“结盟”，他们对其他评委的影响力和吸引力一般会绝对地大于“结盟”以外的任何评委，赢得其他评委(影响其他评委参加其“结盟”)，在评标中使其选择取向或导向“获胜”的概率明显大于其他评委因此招标人或其委托的招标代理机构的代表在评标委员会中具有举足轻重的作用。
若对评标专家的约束不够，必然影响评标的公平、公正性。我国的评标专家最大的特点是没有受到有效的约束，如果说有的话，最多也就是取消其评标专家资格或处以少量的罚款，而这一点处罚是不能产生足够的惩戒作用的。这样在采用综合评估法评标，非价格因素难以定量化，评标专家的主观随意性较大的情况下，他们就容易做出违规行为。调查发现，评标之初业主代表就暗示或明确要求评标专家给予倾斜，或者某些评标专家一开始就探询业主有无意向性要求。这些行为并不鲜见。
我国与发达国家或地区对评标专家(主要是造价工程师)进行专业人士责任制的约束方式有很大的差异。在美国的评标专家由于受雇于咨询公司，而咨询公司进行独立的市场运作，受到严明的产权约束，评标专家受到专业人士行业协会的约束和顾主的约束;香港的评标专家受到“认可人士”制度的约束，一旦其评标中的舞弊行为被投诉、查处，不但要丧失评标专家的资格，并承担评标失误的法律责任，今后的职业生涯也会大受影响。此外，整个社会也形成了一种良性的信誉约束机制，如果一个人的职业生涯中出现了污点，那么其今后的就业就会受到很大的影响乃至无人雇佣。这样评标专家就有积极保持应有的公正性。同时这些国家或地区主要采用最低价评标法，评标专家没有太多可以滥用的自由裁量权，因此就更不容易违规。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200601/55.htm
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