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《建筑法》滞后带来的伤害
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内容提示：《建筑法》的法律属性解读就建筑业而言，建国60年来，国家颁布的母法只有一部，这就是1988年全国人大通过并颁布实施的《建筑法》。之后，相继出台的《招标投标法》《建筑工程质量管理条例》等其他法律文件，从司法的角度来看，都属于围绕《建筑法》派生出来的系列子法典。
《建筑法》的法律属性解读就建筑业而言，建国60年来，国家颁布的母法只有一部，这就是1988年全国人大通过并颁布实施的《建筑法》。之后，相继出台的《招标投标法》《建筑工程质量管理条例》等其他法律文件，从司法的角度来看，都属于围绕《建筑法》派生出来的系列子法典。（参考《建筑中文网》）
从《建筑法》形成的背景来看，《建筑法》是国家在总结建国50年，特别是改革开放前20年国家基本建设领域，在总结计划经济向市场经济转型过程中的利弊得失和经验教训的基础上，数易其稿，制定和颁布的一部规范当时“无法可依”的建筑市场行为的重要法律。用发展的眼光来看，《建筑法》的颁布实施，既适应了时代变革发展的需要，也体现了改革开放以来党所确立的“依法治国”的重要思想。所以说，在我国基本建设领域，《建筑法》的立法和司法地位都是极高的。
那么，为什么经过10年的司法实践，《建筑法》又被业界认为是“执行最差”的“不完善”的一部法律？为什么社会对修订《建筑法》的呼声越来越高？
从《建筑法》的刚性原则来看。刚性原则是任何一部法律的最基本原则，也就是说，法律是不可撼动和神圣不可侵犯的。“不可撼动”的严肃性是《建筑法》和其他法律法规所共有的法律属性之一，但是由于在《建筑法》的立法过程中，中国的改革开放正处于“摸着石头过河”和“白猫黑猫之争”的重要历史时期，在《建筑法》的制定过程中，《建筑法》所界定的司法范围明显显得外延过大，内含过小。在《建筑法》的法理组成中，法定条款所涵盖的内容过多，以至同一部法律对不同司法对象的锁定都有困难。这就形成了法律体系本身的弹性空间。比如在谁是执法主体的界定上，《建筑法》第6条明确规定“国务院建设行政主管部门，对全国的建筑活动实施统一监督管理”。在这里，谁是国务院的建设主管部门？建设部是国务院的建设主管部门这一点是公认的，可是在执法过程中，水利部、国土资源部等等国务院的直属部委，对管理建筑市场有没有执法权？回答当然是肯定的。就这短短的27个字，足足让国家各部委，各省市政府职能部门、地方涉及建筑市场的管理机构，为谁是执法主体争论了10年。争论的目的只有一个，这就是谁获得对建筑市场的执法权，谁就变成了政府的职能管理部门，谁在政府的历次职能机构改革中就能获得更多的管理职能的资源配置。所以，从这个角度来看，《建筑法》的刚性所涵盖的法理内容太宽泛，当然，这一点也和我国现行的管理体制有关。
从《建筑法》对建筑市场的普遍约束性看。法律的约束是指对所有有刑事和民事能力的法人或自然人的约束。而《建筑法》的执法主体恰恰是国家的各职能部门，也就是说，有执法权的部门可以拿法律去约束被执法者，他自己是置身在法律约束之外的。这样一来，大家都争着去作执法者，而不想作被法律的约束者，这才出现了国家、省、市、县，行业主管部门等齐执法，“九龙治水”之下只有建筑施工企业在守法的千古奇观。从《建筑法》的法理层面来看，《建筑法》是约束和管理我国“建筑市场”的一部法律，它的约束对象应该是整个建筑市场，但不知是什么原因，经过10年的司法实践，似乎不知道从那一天起，《建筑法》在人们的心目中变成了只管理和约束“建筑施工企业”（含活跃在建筑市场上的其他企业）的一部法律了。这种变化是潜移默化的，也是在建筑施工企业的苦苦挣扎中慢慢形成的。
从解读《建筑法》的可操作性来分析。任何一部法律都是可以直接解读的，但《建筑法》有些条文就不好直接解读。比如《建筑法》第19条的规定是这样一段文字“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”。这里的“对不适于”招标发包的工程是什么样的工程，法律里并没做明确规定。这种文字表述对一部法律而言，当然是不够慎密的。再如在《建筑法》第16条中有这样一段让人匪夷所思的文字：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。”这里的“有关”是指“法律”还是指“规定”？要知道在司法实践中，“法律”和“规定”是有本质区别的。类似上述表述的条款，在总共85条的《建筑法》条文中，多达11处。
对历史的继承性而言。《建筑法》是国家建设领域颁布的第一部带有“母法”性质的法律，所以它的历史继承当然应该更多，更丰富。但研究《建筑法》以后我们发现，《建筑法》继承更多的除了计划经济时期的国家长期实行的党或政府直接管理基本建设领域的一些做法以外，对一些本该直接表述的条文，大都采取的折中表述的方式。比如《建筑法》第43条规定“建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理，并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督。”在这里，建设主管部门既然是《建筑法》的执法主体，那么在具体的建筑安全管理过程中为什么还要“依法”接受劳动行政主管部门的管理和监督？要知道“建设主管部门”和“劳动主管部门”这两个政府职能部门在安全管理上的职能交叉以后，施工企业所接受的市场管理就不只一个头了，而是成了两个或两个以上的头了，而且这种交叉还是“法定”的。“九龙治水”管理建筑市场的局面，从司法角度来分析，就是这样形成的。
从公正性和前瞻性来说。《建筑法》这部法律从颁布实施到今天，10年实践的社会反映就完全可以说明问题。
对行业发展所带来的伤害越来越重
完善的法律体系是营造企业公平有序竞争环境的制度保证，也为形成规范有序的建筑市场提供了强有力的法律支持，但刚性的法律滞后与柔性的执法超前对行业发展所带来的伤害是十分巨大的。
《建筑法》存在的弹性空间为执法部门为各自利益进行超前执法提供了可能。首先，经过30年的改革开放，我们国家的经济结构已经发生了根本性变化。民营经济、外资在国家基本建设领域已经占据了半壁江山。除了中央直属的不足30家超大型企业外，其他企业已全部转为民营。在这种情况下，《建筑法》原来调节和约束的对象已经发生了质的变化，所以在日益繁荣的市场经济面前，《建筑法》对建设市场的调节力度明显减小，调节的过程也显得力不从心。其次是随着国家经济结构，企业组织结构和建设市场投资主体结构的不断变化，各级建设行政主管部门在执法过程中为了适应市场的变化，必然采取“利用”或“绕过”《建筑发》刚性特质的做法，以更加柔性的方式超前执法，并以此来达到适应变化着的建筑市场的管理需要。这一过程的出现，必然带来一系列执法不严或执法过度等问题，而这些问题的出现，对建筑施工企业的伤害是极大的。这会使建筑施工企业在配合政府部门的执法和自己的守法过程中显得不知所措或十分茫然。为了迎合这一执法过程的变化，另外一些腐败问题也在有形和无形中发生。第三，伴随着“超前执法”或“柔性执法”问题的出现，从工程招投标到建设监理，再到工程施工等领域的“潜规则”也必然会越演越烈。常此以往，一种新的恶性循环必然出现，而最终的受害者，只能是大量活跃在建筑市场上的建筑施工企业。
“多头管理”和“交叉执法”的现行建设市场管理体制不利于建筑行业和建筑施工企业的健康发展。《建筑法》颁布实施10年来，我国大体上经历了两次较大规模的政府机构调整，但结果是越调整机构越多，越调整对建筑市场的管理部门越多，越调整多头执法、交叉执法、越权执法、超前执法的问题越严重。10年来，我国的大多数建筑施工企业，在承受着自身体制变动的阵痛的同时，还饱受建筑市场多头管理的执法困扰。费越交越多，接待的执法者越来越多。比如近年来各地“城管局”的升格，“拆迁办”的扩大，安委会职能的增强，质量监督局执法力度的加大等等，对建筑施工企业的管理已由过去的“条状”的行业管理，变成了现在“网状”的政府职能部门集体管理了。对此，企业叫苦不迭，执法部门则乐于此道。而且这些执法部门完全可以从《建筑法》的刚性以外的弹性空间找到执法的理由。这种重复执法、过度执法问题的出现，严重干扰了企业正常的生产经营活动，不利于建筑施工企业的健康发展。
从《建筑法》形成的背景来看，《建筑法》是国家在总结建国50年，特别是改革开放前20年国家基本建设领域，在总结计划经济向市场经济转型过程中的利弊得失和经验教训的基础上，数易其稿，制定和颁布的一部规范当时“无法可依”的建筑市场行为的重要法律。用发展的眼光来看，《建筑法》的颁布实施，既适应了时代变革发展的需要，也体现了改革开放以来党所确立的“依法治国”的重要思想。所以说，在我国基本建设领域，《建筑法》的立法和司法地位都是极高的。
那么，为什么经过10年的司法实践，《建筑法》又被业界认为是“执行最差”的“不完善”的一部法律？为什么社会对修订《建筑法》的呼声越来越高？
从《建筑法》的刚性原则来看。刚性原则是任何一部法律的最基本原则，也就是说，法律是不可撼动和神圣不可侵犯的。“不可撼动”的严肃性是《建筑法》和其他法律法规所共有的法律属性之一，但是由于在《建筑法》的立法过程中，中国的改革开放正处于“摸着石头过河”和“白猫黑猫之争”的重要历史时期，在《建筑法》的制定过程中，《建筑法》所界定的司法范围明显显得外延过大，内含过小。在《建筑法》的法理组成中，法定条款所涵盖的内容过多，以至同一部法律对不同司法对象的锁定都有困难。这就形成了法律体系本身的弹性空间。比如在谁是执法主体的界定上，《建筑法》第6条明确规定“国务院建设行政主管部门，对全国的建筑活动实施统一监督管理”。在这里，谁是国务院的建设主管部门？建设部是国务院的建设主管部门这一点是公认的，可是在执法过程中，水利部、国土资源部等等国务院的直属部委，对管理建筑市场有没有执法权？回答当然是肯定的。就这短短的27个字，足足让国家各部委，各省市政府职能部门、地方涉及建筑市场的管理机构，为谁是执法主体争论了10年。争论的目的只有一个，这就是谁获得对建筑市场的执法权，谁就变成了政府的职能管理部门，谁在政府的历次职能机构改革中就能获得更多的管理职能的资源配置。所以，从这个角度来看，《建筑法》的刚性所涵盖的法理内容太宽泛，当然，这一点也和我国现行的管理体制有关。
从《建筑法》对建筑市场的普遍约束性看。法律的约束是指对所有有刑事和民事能力的法人或自然人的约束。而《建筑法》的执法主体恰恰是国家的各职能部门，也就是说，有执法权的部门可以拿法律去约束被执法者，他自己是置身在法律约束之外的。这样一来，大家都争着去作执法者，而不想作被法律的约束者，这才出现了国家、省、市、县，行业主管部门等齐执法，“九龙治水”之下只有建筑施工企业在守法的千古奇观。从《建筑法》的法理层面来看，《建筑法》是约束和管理我国“建筑市场”的一部法律，它的约束对象应该是整个建筑市场，但不知是什么原因，经过10年的司法实践，似乎不知道从那一天起，《建筑法》在人们的心目中变成了只管理和约束“建筑施工企业”（含活跃在建筑市场上的其他企业）的一部法律了。这种变化是潜移默化的，也是在建筑施工企业的苦苦挣扎中慢慢形成的。
从解读《建筑法》的可操作性来分析。任何一部法律都是可以直接解读的，但《建筑法》有些条文就不好直接解读。比如《建筑法》第19条的规定是这样一段文字“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”。这里的“对不适于”招标发包的工程是什么样的工程，法律里并没做明确规定。这种文字表述对一部法律而言，当然是不够慎密的。再如在《建筑法》第16条中有这样一段让人匪夷所思的文字：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。”这里的“有关”是指“法律”还是指“规定”？要知道在司法实践中，“法律”和“规定”是有本质区别的。类似上述表述的条款，在总共85条的《建筑法》条文中，多达11处。
对历史的继承性而言。《建筑法》是国家建设领域颁布的第一部带有“母法”性质的法律，所以它的历史继承当然应该更多，更丰富。但研究《建筑法》以后我们发现，《建筑法》继承更多的除了计划经济时期的国家长期实行的党或政府直接管理基本建设领域的一些做法以外，对一些本该直接表述的条文，大都采取的折中表述的方式。比如《建筑法》第43条规定“建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理，并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督。”在这里，建设主管部门既然是《建筑法》的执法主体，那么在具体的建筑安全管理过程中为什么还要“依法”接受劳动行政主管部门的管理和监督？要知道“建设主管部门”和“劳动主管部门”这两个政府职能部门在安全管理上的职能交叉以后，施工企业所接受的市场管理就不只一个头了，而是成了两个或两个以上的头了，而且这种交叉还是“法定”的。“九龙治水”管理建筑市场的局面，从司法角度来分析，就是这样形成的。
从公正性和前瞻性来说。《建筑法》这部法律从颁布实施到今天，10年实践的社会反映就完全可以说明问题。
对行业发展所带来的伤害越来越重
完善的法律体系是营造企业公平有序竞争环境的制度保证，也为形成规范有序的建筑市场提供了强有力的法律支持，但刚性的法律滞后与柔性的执法超前对行业发展所带来的伤害是十分巨大的。
《建筑法》存在的弹性空间为执法部门为各自利益进行超前执法提供了可能。首先，经过30年的改革开放，我们国家的经济结构已经发生了根本性变化。民营经济、外资在国家基本建设领域已经占据了半壁江山。除了中央直属的不足30家超大型企业外，其他企业已全部转为民营。在这种情况下，《建筑法》原来调节和约束的对象已经发生了质的变化，所以在日益繁荣的市场经济面前，《建筑法》对建设市场的调节力度明显减小，调节的过程也显得力不从心。其次是随着国家经济结构，企业组织结构和建设市场投资主体结构的不断变化，各级建设行政主管部门在执法过程中为了适应市场的变化，必然采取“利用”或“绕过”《建筑发》刚性特质的做法，以更加柔性的方式超前执法，并以此来达到适应变化着的建筑市场的管理需要。这一过程的出现，必然带来一系列执法不严或执法过度等问题，而这些问题的出现，对建筑施工企业的伤害是极大的。这会使建筑施工企业在配合政府部门的执法和自己的守法过程中显得不知所措或十分茫然。为了迎合这一执法过程的变化，另外一些腐败问题也在有形和无形中发生。第三，伴随着“超前执法”或“柔性执法”问题的出现，从工程招投标到建设监理，再到工程施工等领域的“潜规则”也必然会越演越烈。常此以往，一种新的恶性循环必然出现，而最终的受害者，只能是大量活跃在建筑市场上的建筑施工企业。
“多头管理”和“交叉执法”的现行建设市场管理体制不利于建筑行业和建筑施工企业的健康发展。《建筑法》颁布实施10年来，我国大体上经历了两次较大规模的政府机构调整，但结果是越调整机构越多，越调整对建筑市场的管理部门越多，越调整多头执法、交叉执法、越权执法、超前执法的问题越严重。10年来，我国的大多数建筑施工企业，在承受着自身体制变动的阵痛的同时，还饱受建筑市场多头管理的执法困扰。费越交越多，接待的执法者越来越多。比如近年来各地“城管局”的升格，“拆迁办”的扩大，安委会职能的增强，质量监督局执法力度的加大等等，对建筑施工企业的管理已由过去的“条状”的行业管理，变成了现在“网状”的政府职能部门集体管理了。对此，企业叫苦不迭，执法部门则乐于此道。而且这些执法部门完全可以从《建筑法》的刚性以外的弹性空间找到执法的理由。这种重复执法、过度执法问题的出现，严重干扰了企业正常的生产经营活动，不利于建筑施工企业的健康发展。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/201011/14494.htm
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