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对建筑施工企业挂靠现象的思考
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内容提示：对于建筑行业的挂靠，从法律的角度没有明确的定义。从其内含上来说，所谓挂靠，是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义，从事经营活动的行为。在当前建筑市场，当事人为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行施工，从而在借用人与出借人之间形成了挂靠关系。《建筑法》明文规定建筑挂靠是一种严重的违法行为，但从近几年的建筑市场来看，挂靠却如火如荼地发展起来了，出现了无资质的挂靠有资质的，低资质的挂靠高资质
对于建筑行业的挂靠，从法律的角度没有明确的定义。从其内含上来说，所谓挂靠，是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义，从事经营活动的行为。在当前建筑市场，当事人为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行施工，从而在借用人与出借人之间形成了挂靠关系。《建筑法》明文规定建筑挂靠是一种严重的违法行为，但从近几年的建筑市场来看，挂靠却如火如荼地发展起来了，出现了无资质的挂靠有资质的，低资质的挂靠高资质的，民营的挂靠国营的，外来的挂靠本地的……产生如此庞大的挂靠市场，其原因在哪里？难道说对这种违法现象就真的束手无策吗？
挂靠的特征
特征一：被挂靠企业出借资质证书等证件，挂靠人越级承揽相应的施工项目，项目经理、技术负责人、质检、安全管理人员不到挂靠的施工现场，形成事实上的人证分离。（参考《建筑中文网》）
特征二：被挂靠企业对挂靠者及工程项目监管不到位，被挂靠企业不愿投入过多的人力、财力对挂靠项目进行管理，形成被挂靠单位对项目只收费不管理或少管理的局面。
特征三：雇工与企业的关系不明确。被挂靠单位考虑自身的风险，挂靠项目现场负责人员往往没有得到被挂靠单位的实际授权，现场主要管理人员无证上岗，工程现场的劳务人员没有和被挂靠单位签订相应的劳动合同，或者劳务公司没有和被挂靠单位签定劳务分包合同，作业人员没有和被挂靠单位形成法律上的劳动关系和工资关系，被挂靠单位也没有给现场人员缴纳各种社会保险。
特征四：被挂靠单位不能实际控制资金的使用。挂靠单位或人员考虑自身资金使用方便或资金安全，往往工程款直接拨付给项目，而不进被挂靠单位的账号；或虽拨至被挂靠单位的账号，被挂靠单位扣除相应的管理费用后，余款即全部划拨到工程项目上。被挂靠单位对工程款使用情况没有控制。
特征五：挂靠双方没有按《施工项目管理规范》的要求，签订内部的《施工项目管理责任书》，取而代之的是签订协议书，来规定双方相应的权力和义务，企图使非法的挂靠关系合法化。
何以形成挂靠市场
利益驱动是产生挂靠的根本原因。企业最根本的动力应该来自于企业、个人等以自身利益增长为目标的行为或活动。挂靠与被挂靠双方为了各自利益的需要，最终促成了挂靠关系的形成。被挂靠的一方，出借自己的资质这一无形资产，得到所谓的管理费，达到了为企业创收的目的，同时在不增加人员、机具设备、投资的情况下，在本企业的旗下，有了更多的项目，既扩大了知名度，又积累了工作业绩，为企业的升级打下了基础，真正实现了名利双收；而挂靠单位不需要花费很大的力气，去获得相应的资质，通过使用被挂靠单位相应的资质，与业主、主管部门玩起了猫腻，最终达到承揽本不该承揽的工程项目，获得了丰厚的利润。双方在利益的驱动下，签定见不得阳光的合同或协议，表面上表现出一致对外的架式，对外绝不提挂靠一事，一直维持到工程竣工。
行政主管部门监管不力助长了挂靠的滋生。建筑市场发生违规挂靠的现象，早已成了不争的实事，建筑施工企业没发生过挂靠或被挂靠的现象，反而反常了。那么多的挂靠关系，又有几家被查处了呢？只有在工程项目发生了质量安全事故后，经过调查组的认真调查，挂靠的事实才浮出水面。安阳某工程井架倒塌事故发生后，查出了无资质的挂靠有资质的；湖南某学院的12.21护坡塌方重大安全事故发生后，也查出了无资质的挂靠有资质的；沈阳某集团办公楼发生了屋顶梁板整体坍塌，造成重大伤亡事故，同样查出了无资质的挂靠有资质的……这样的案例太多了。但是，那些没有发生任何事故的挂靠项目，有几个被查处、被暴光呢？是他们做得天衣无缝，丝毫没有露出挂靠的蛛丝马迹？还是我们的行政主管部门视挂靠是种普遍的现象，不愿做那些出力不讨好的事呢？发生事故的企业、项目是极少数的，大多挂靠的企业、项目是在平平安安中实现了双方互利的合作，但这不能成为挂靠存在的理由。尽管没发生任何故事，尽管我们行政主管部门的人力远远不能够满足全面的、彻底的监管，尽管我们行政主管部门目前还不能做到将挂靠消灭得干干净净，但是，行政监管部门还是应该擦亮慧眼，对那些明目张胆的违法者以惩戒，使挂靠者不敢轻易触及高压线。
然而，近年来卷入挂靠的企业越来越多，挂靠的花样越翻越新，挂靠的手段越来越隐蔽，挂靠的双方越来越胆大，挂靠双方抱着不会出事的侥幸心理，监管部门也抱着侥幸的心理，于是，挂靠顺理成章地成了正常现象。
监理对施工单位的管理体系监管不到位。我国目前与建筑有关的法律中，尚未规定监理单位对施工现场挂靠现象进行管理的具体要求，只有在《建设工程监理规范》做出了"总监理工程师应审查分包单位的资质，并提出审查意见"，"对分包单位资格应审核其营业执照、企业资质等级证书、特殊行业施工许可证、专职管理人员和特种作业人员的资格证、上岗证。"等规定。在如今竞争同样激烈的监理市场，监理企业把工作的重点放在工程质量、施工安全、施工进度、造价管理、合同管理上，是无可厚非的，但相当一部分监理企业对工程分包、挂靠的监理还不到位，有时只是流于形式。对于长期在施工现场的监理而言，可以深入地了解施工企业的管理体系运行情况，可以清楚地知道施工企业对项目的监督管理情况，可以很方便地了解主要管理人员到岗及持证上岗情况，总之，现场监理人员有许多优越条件能更深入地了解作业队伍的基本情况，因此洞察挂靠的存在并不十分困难。但事实上，由监理单位揭穿的挂靠更是少之又少了。究其原因，在于这几点：首先从思想上不重视对挂靠的审查，片面地认为这项工作是行政部门的事情；第二是过多地考虑了与施工企业关系的原因，或者与施工企业有说不清道不明的关系，不便捅出去；第三对与业主有千丝万缕关系的挂靠者，更是顾虑重重，不便拒之门外；第四是法律法规中没有对监理不严格审查施工队伍的资质等内容应承担的法律责任作出明确规定，使监理人员认为即使把关不严，不会承担严重的后果。在冲破了监理这一关后，挂靠人便明正言顺地开始了工程的施工。
对挂靠带来的后果缺乏认知，被挂靠企业对挂靠者来者不拒。《建筑法》第六十六条规定："建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。"从2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。"挂靠带来的法律责任应承担的风险在其它相关法律法规同样有规定，比如：有替挂靠人先行支付工人工资的风险，对工程中出现工伤事故，有支付工伤赔偿的风险，对工程施工质量承担责任的风险，对工程中安全事故承担责任的风险，对挂靠人与材料、设备供应商之间的纠纷，有承担连带责任的风险，对挂靠人偷逃税金，都承担责任的风险，等等。虽然挂靠双方在合作时，都签有合同或协议，规定了双方的某些权利和义务，但这一纸协议能应对得了双方合作过程中出现各种风险吗？更何况对国家明令禁止的挂靠行为，其签定的合同均视为无效呢。因此，这一纸协议不能成为被挂靠企业的救命稻草，在整个合作中，被挂靠企业始终承担着巨大的风险，对挂靠者来者不拒的做法，被挂靠企业最终会自食其果。
避免或减少挂靠的措施
政府监管应完善信息管理，透过现象看本质，加大执法力度：一个挂靠项目，在投标、申领施工许可证、申办质量、安全监督手续及日常施工过程中，总会露出挂靠的破绽。相关部门在把关时，应透过现象看本质，及时揭穿挂靠的真象。
首先在投标时要揭开挂靠现象。
挂靠方大多都借用被挂靠单位的项目经理，招投标管理部门要重点审查项目经理在本地或周边地区建筑市场的代表性工程，对代表性工程有怀疑的，可与建设方联系核实，必要时可到现场实地察看，将不具备施工能力、不具备施工实力、玩"空手道"的"挂靠"企业及"挂靠"项目经理排除在市场大门以外。南方某省实行项目经理IC卡管理，将项目经理的工作业绩、在建项目、奖罚等信息全部写入IC卡，有效地防止挂靠的发生，若在卡中将项目经理本人的签名手迹也进行录入，对在施工中项目经理不到岗由挂靠人代为签字行为起到防范作用。此法应该在项目其它主要管理人员中推广。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200712/9482.htm
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