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内部承包合同模式下的转包与挂靠
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内容提示：如果说早期的企业内部承包模式是在市场经济发展初期使用的一种与当时的管理思想、管理人员素质、管理方式等相适应的模式，那么随着现代化企业体制改革的推进，建筑业实现转型升级的需要，内部承包模式已经不再适应建筑企业发展和转型的需要，甚至已经成为建筑企业进一步发展的障碍。
浙江建筑企业的发展模式
浙江的建筑企业在不同的市场形势下，形成了不同的发展模式。首先是“承包制模式”，很多浙江的建筑企业家都是从利用自筹资金承包工程项目开始的，通过市场化的运作，包括转包和分包，完成民营资本的原始积累。随着建筑业行业规范的加强，个体承包工程的缺陷也逐步体现出来，例如由于综合实力不强而不能争取到大项目等，于是为顺应市场形势，民营经济通过挂靠品牌企业来提升自我的形象和信用，形成“合作制模式”。在之后的经济体制改革浪潮中，浙江建筑业坚持国退民进，优质民营资本涌入大型建筑企业，参资入股，形成现代化企业的“股份制模式”。此后，随着国内外金融市场的不断繁荣，浙江建筑企业也参与资本运作，通过股票上市、兼并收购和多种经营，促进建筑企业向集团化和品牌化发展，也就是所称的“集团制模式”。（参考《建筑中文网》）
上述四种模式在当时的经济发展形势下都起到了一定的积极作用。然而，随着我国法制化进程的加剧，早期市场经济行为中一些不规范的内容都将得到调整。例如现行《建筑法》所禁止的转包与挂靠，由于在早期的建筑市场发展过程中已广泛存在，现在为了逃避法律责任，建筑企业往往会采取规避法律规范的做法，比较典型的是企业内部承包合同模式下的转包和挂靠。本文在之后的章节中将对这一现象进行法律分析，在此之前，让我们首先来研究一下内部承包合同模式。
内部承包合同模式的比较研究
内部承包合同模式的渊源。在现行的法律法规中，对企业内部承包问题一直没有做系统性的规定。然而，内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止。1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，其中第2条规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。不论采取何种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。可以说这就是企业内部承包合同模式的渊源。
内部承包合同模式下的变相操作
在现行的法律框架下，建筑企业要想像以前一样通过转包和挂靠来谋取经济利益将被法律所禁止。于是，有些建筑企业想到了以合法的内部承包合同模式来变相实现转包与挂靠。
合法的内部承包与非法的内部承包之间的区别
项目资产的产权关系不同。在合法的内部承包关系中，用于建设工程项目的许多资产可以是由建筑企业所有或提供的，因为内部承包人仅仅是承包了建筑企业的一个或几个项目而已，无须单独购置或租赁大量资产。但如果用于建设工程项目资产的全部或主要部分为承包人所有或提供的，则存在非法内部承包的可能性。
当我们在了解项目资产产权关系时，一方面，可以审查书面的工程建筑材料买卖合同、设备买卖或租赁合同、建筑材料的收发凭证、施工现场材料管理账目等；另一方面，也可以直接去施工现场，通过对场地内大型设备、建筑材料及其他正在使用资产情况的了解，可以获取有关可靠的信息。
劳动人事及社会保险关系不同。在正常的内部承包关系中，承包人和工程主要管理人员均应为建筑企业的内部员工，与建筑企业建立劳 动人事关系，在签订内部承包合同后，还可能会涉及一系列的人事调动和职位任免等；而参与工程建设的建筑工人也应为建筑企业的内部员工，应与建筑企业签订劳动合同并办理相应的社会保险。但是，在转包或挂靠中，前述特征就不明显：承包人和工程主要管理人员可能只有部分与建筑企业签订劳动合同；人事调动和职位任免手续不全、内部职位关系不连贯或不合常理；工人是由承包人单方面任用的，与建筑企业没有合法的劳动合同和社会保险关系。
劳动人事及社会保险关系的确定，可以通过对实践中劳动合同各方的签订主体，劳动合同的内容、企业关于人事调动和职位任免的内部文件、劳动关系的存在形式、工资福利的发放方式及社会保险的登记情况等加以印证。此外，去施工现场仍然有好处，在这里，我们可以看到实际的项目经理、工长、质量员、安全员、材料员、定额员的人员来源及持证情况，这有助于我们了解到真实的状况。
财务管理体系不同。如为合法的内部承包，承包人与建筑企业之间通常会建立统一的、自上而下的财务管理体系，因为这是企业内部财务制度的统一性和账目登记的完整性的需要。而在非法的内部承包关系中，因为内部承包仅是名义上的，承包人需要建立自己的财务管理体系以充分体现转包或挂靠下的真实财务情况。承包人通常会有自己的财务人员，并以各种方式实现操作中的财务自由。承包人也可能同时设立两套财务管理体系或更为复杂的方式，以满足表面的内部承包合同关系和实际的转包和挂靠下的财务管理需要。因此，在这种情况下，仅凭公开的财务资料，合法与非法的内部承包在财务管理体系上区别可能并不明显。但是，我们仍然可以通过蛛丝马迹去寻找两者在财务管理体系上的区别，因为假借内部承包合同模式行转包与挂靠之实的财务管理体系所要达到的目的、反映的财务状况、资金流向、风险控制等均与真实的内部承包合同模式不同。做账的原始赁证、施工现场的流水账、资金进出的追踪等都可以是发现蛛丝马迹的地方。
以上几种为基本的判断方法，实践中的情况更为复杂，辨别也更困难，这就需要我们进一步了解内部承包合同模式下的转包和挂靠。
内部承包合同模式下的转包与挂靠
转包在内部承包合同模式下的表现形式。内部承包合同模式下的转包，与建筑企业之间的直接转包，有些相似，又有些不同，通常表现为：建筑企业承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给由第三人组建设立的该建筑公司的项目部或分公司，建筑企业与项目部或与分公司签订内部承包合同，约定建筑企业按工程结算价格的一定比例收取管理费，工程由项目部或分公司自行组织人员施工，独立经营，自负盈亏。挂靠在内部承包合同模式下的表现形式。以签订内部承包合同为幌子，实质实施挂靠行为的表现形式通常为：不具备建设工程施工资质或达不到建设工程要求施工资质的个人或单位，物色一家符合要求的建筑企业作为被挂靠人，由该建筑企业与发包方签订施工合同。被挂靠人任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，设立由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠人则负责处理项目的对外事务，并且约定挂靠人须向被挂靠人缴纳内部承包管理费。
转包相关法律规定及实务处理法律禁止性规定及后果。转包一向是我国法律明令禁止的行为。转包行为，由于承包人并非亲自实施工程，而是通过转包谋利，可能会造成很多危害，如容易造成投机行为，由于层层转包，导致投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等，所以法律禁止转包行为是必须的。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包人的名义分别转包给他人”；《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包人的名义分别转包给第三人。”
实践中，只要承包人在承接工程后，对所承接的工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定履行承包义务，无论是直接转包给其他施工企业，还是假借内部承包之名，转包给自行施工、自主经营、自负盈亏的“内部”项目部或分公司，均将被认为是非法转包行为。非法转包的法律后果，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》(以下简称《解释》)第4条中已做了明确规定。根据该条规定，非法转包有两个直接后果：第一，因非法转包而订立的建设工程施工合同无效。第二，当事人依据无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。
转包的实务处理。一是在诉讼主体方面，如因转包产生的建筑工程合同纠纷，发包人起诉的，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生的纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包产生的纠纷，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
浙江的建筑企业在不同的市场形势下，形成了不同的发展模式。首先是“承包制模式”，很多浙江的建筑企业家都是从利用自筹资金承包工程项目开始的，通过市场化的运作，包括转包和分包，完成民营资本的原始积累。随着建筑业行业规范的加强，个体承包工程的缺陷也逐步体现出来，例如由于综合实力不强而不能争取到大项目等，于是为顺应市场形势，民营经济通过挂靠品牌企业来提升自我的形象和信用，形成“合作制模式”。在之后的经济体制改革浪潮中，浙江建筑业坚持国退民进，优质民营资本涌入大型建筑企业，参资入股，形成现代化企业的“股份制模式”。此后，随着国内外金融市场的不断繁荣，浙江建筑企业也参与资本运作，通过股票上市、兼并收购和多种经营，促进建筑企业向集团化和品牌化发展，也就是所称的“集团制模式”。（参考《建筑中文网》）
上述四种模式在当时的经济发展形势下都起到了一定的积极作用。然而，随着我国法制化进程的加剧，早期市场经济行为中一些不规范的内容都将得到调整。例如现行《建筑法》所禁止的转包与挂靠，由于在早期的建筑市场发展过程中已广泛存在，现在为了逃避法律责任，建筑企业往往会采取规避法律规范的做法，比较典型的是企业内部承包合同模式下的转包和挂靠。本文在之后的章节中将对这一现象进行法律分析，在此之前，让我们首先来研究一下内部承包合同模式。
内部承包合同模式的比较研究
内部承包合同模式的渊源。在现行的法律法规中，对企业内部承包问题一直没有做系统性的规定。然而，内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止。1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，其中第2条规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。不论采取何种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。可以说这就是企业内部承包合同模式的渊源。
内部承包合同模式下的变相操作
在现行的法律框架下，建筑企业要想像以前一样通过转包和挂靠来谋取经济利益将被法律所禁止。于是，有些建筑企业想到了以合法的内部承包合同模式来变相实现转包与挂靠。
合法的内部承包与非法的内部承包之间的区别
项目资产的产权关系不同。在合法的内部承包关系中，用于建设工程项目的许多资产可以是由建筑企业所有或提供的，因为内部承包人仅仅是承包了建筑企业的一个或几个项目而已，无须单独购置或租赁大量资产。但如果用于建设工程项目资产的全部或主要部分为承包人所有或提供的，则存在非法内部承包的可能性。
当我们在了解项目资产产权关系时，一方面，可以审查书面的工程建筑材料买卖合同、设备买卖或租赁合同、建筑材料的收发凭证、施工现场材料管理账目等；另一方面，也可以直接去施工现场，通过对场地内大型设备、建筑材料及其他正在使用资产情况的了解，可以获取有关可靠的信息。
劳动人事及社会保险关系不同。在正常的内部承包关系中，承包人和工程主要管理人员均应为建筑企业的内部员工，与建筑企业建立劳 动人事关系，在签订内部承包合同后，还可能会涉及一系列的人事调动和职位任免等；而参与工程建设的建筑工人也应为建筑企业的内部员工，应与建筑企业签订劳动合同并办理相应的社会保险。但是，在转包或挂靠中，前述特征就不明显：承包人和工程主要管理人员可能只有部分与建筑企业签订劳动合同；人事调动和职位任免手续不全、内部职位关系不连贯或不合常理；工人是由承包人单方面任用的，与建筑企业没有合法的劳动合同和社会保险关系。
劳动人事及社会保险关系的确定，可以通过对实践中劳动合同各方的签订主体，劳动合同的内容、企业关于人事调动和职位任免的内部文件、劳动关系的存在形式、工资福利的发放方式及社会保险的登记情况等加以印证。此外，去施工现场仍然有好处，在这里，我们可以看到实际的项目经理、工长、质量员、安全员、材料员、定额员的人员来源及持证情况，这有助于我们了解到真实的状况。
财务管理体系不同。如为合法的内部承包，承包人与建筑企业之间通常会建立统一的、自上而下的财务管理体系，因为这是企业内部财务制度的统一性和账目登记的完整性的需要。而在非法的内部承包关系中，因为内部承包仅是名义上的，承包人需要建立自己的财务管理体系以充分体现转包或挂靠下的真实财务情况。承包人通常会有自己的财务人员，并以各种方式实现操作中的财务自由。承包人也可能同时设立两套财务管理体系或更为复杂的方式，以满足表面的内部承包合同关系和实际的转包和挂靠下的财务管理需要。因此，在这种情况下，仅凭公开的财务资料，合法与非法的内部承包在财务管理体系上区别可能并不明显。但是，我们仍然可以通过蛛丝马迹去寻找两者在财务管理体系上的区别，因为假借内部承包合同模式行转包与挂靠之实的财务管理体系所要达到的目的、反映的财务状况、资金流向、风险控制等均与真实的内部承包合同模式不同。做账的原始赁证、施工现场的流水账、资金进出的追踪等都可以是发现蛛丝马迹的地方。
以上几种为基本的判断方法，实践中的情况更为复杂，辨别也更困难，这就需要我们进一步了解内部承包合同模式下的转包和挂靠。
内部承包合同模式下的转包与挂靠
转包在内部承包合同模式下的表现形式。内部承包合同模式下的转包，与建筑企业之间的直接转包，有些相似，又有些不同，通常表现为：建筑企业承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给由第三人组建设立的该建筑公司的项目部或分公司，建筑企业与项目部或与分公司签订内部承包合同，约定建筑企业按工程结算价格的一定比例收取管理费，工程由项目部或分公司自行组织人员施工，独立经营，自负盈亏。挂靠在内部承包合同模式下的表现形式。以签订内部承包合同为幌子，实质实施挂靠行为的表现形式通常为：不具备建设工程施工资质或达不到建设工程要求施工资质的个人或单位，物色一家符合要求的建筑企业作为被挂靠人，由该建筑企业与发包方签订施工合同。被挂靠人任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，设立由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠人则负责处理项目的对外事务，并且约定挂靠人须向被挂靠人缴纳内部承包管理费。
转包相关法律规定及实务处理法律禁止性规定及后果。转包一向是我国法律明令禁止的行为。转包行为，由于承包人并非亲自实施工程，而是通过转包谋利，可能会造成很多危害，如容易造成投机行为，由于层层转包，导致投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等，所以法律禁止转包行为是必须的。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包人的名义分别转包给他人”；《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包人的名义分别转包给第三人。”
实践中，只要承包人在承接工程后，对所承接的工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定履行承包义务，无论是直接转包给其他施工企业，还是假借内部承包之名，转包给自行施工、自主经营、自负盈亏的“内部”项目部或分公司，均将被认为是非法转包行为。非法转包的法律后果，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》(以下简称《解释》)第4条中已做了明确规定。根据该条规定，非法转包有两个直接后果：第一，因非法转包而订立的建设工程施工合同无效。第二，当事人依据无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。
转包的实务处理。一是在诉讼主体方面，如因转包产生的建筑工程合同纠纷，发包人起诉的，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生的纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包产生的纠纷，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/201004/14313.htm
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