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论商品房预售合同的效力
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内容提示：随着经济的发展，住房置业已成为人生的一件大事，预售商品房的出现又为我国房地产市场的法制建设增加了新的内容。通过阐述商品房预售合同的法律性质、合同的有效要件、合同双方的义务及合同的变更等问题，解读预售合同的效力，以帮助消费者和企业提高法律意识，减少无效合同
1 商品房预售合同的法律性质
为明确商品房预售合同的法律效力，必须首先明确预售合同的法律性质。商品房预售合同是指房地产开发企业将尚未建成商品房向社会销售开转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。可见，商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，因此，商品房预售合同属于买卖合同的一种。（参考《建筑中文网》）
2 商品房预售合同的有效要件
合同的有效要件是法律评价当事人合意的标准，按《民法通则》第 55 条规定，合同的有效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益。商品房预售合同作为一种具体的合同，其有效要件应符合合同有效要件的一般原理。在这些有效要件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
2.1 预售方和预购方应当具备的条件
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）,预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。如果不具备房地产开发经营资格的企业与他人订立了商品房预售合同，则该合同为无效合同。
预购方必须是具备完全民事行为能力的人。此外，中国境外经取得房地产主管部门的特别批准的，也可以成为商品房预售合同的预购方。
2.2 合同形式应合法
商品房预售合同的内容复杂，履行期限长，因此，法律对其形式的要求也比较严格。在实践中，商品房预售合同一般采用标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期，违约责任及免责条件，纠纷的解决方式等。
根据《城市房地产管理法》第 44 条，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》第 10 条亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起 30d 内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理备案手续。”但目前在立法、司法实践中，普遍存在着将未办理房地产登记备案手续的合同认定为无效的观点，其结果是否定了合同的成立效力，不利于对买受人的保护。
《中华人民共和国合同法》及解释，从鼓励交易的目的出发已将合同形式对合同的效力的影响淡化了。在合同形式问题上持一种较为宽松的态度。因此，可以认为：预售合同订立后预售人不能立即交付商品房，也无法办理产权登记手续，预售登记并不是任何确定产权变更的登记，也不是预售合同的生效要件，而是具有预告登记的性质，如未履行该手续，不应使合同无效。预售合同经双方依法签约即应成立并生效。
2.3 商品房预售合同标的物应合法
商品房预售合同除须符合一般的有效要件外，还须具备特殊的有效要件：标的应合法。即商品房预售合同是否合法，还须注意该预售商品房是否符合商品房预售条件。建设部《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资 25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；已办理预售登记，取得《商品房预算许可证》。
在实践中预售的商品房不符合上述条件的情况大量存在。如果简单地根据法律规定确认这些预售合同无效的话，会严重侵害合同双方的利益，破坏预售市场的稳定。因此，对于实践中的有些情况应当考虑予以适当变通，具体问题具体分析。在预售人未取得土地使用证、商品房预售许可证、建筑工程规则许可证、施工许可证等有关证明文件时，如果预售合同已经成立且商品房已经交付了的，则应当认定预售合同有效，但同时应当责令预售人补办有关证明文件，从而使已交付的商品房能够办理产权登记；如果预售房屋尚未交付，则应当责令预售人补办有关证明文件；如果预售人不补办，则应当认定合同无效，预售人应承担损害赔偿责任。同时，根据《城市商品房预售管理办法》第 13 条的规定： “开发企业未按照本办法办理预售登记、取得商品预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款 1%以下的罚款。”由行政执法机关依法对预售人给予行政处罚。
3 商品房预售合同双方的义务
商品房预售合同的效力应包括其对双方当事人的效力，表现为双方的合同权利与义务。
2003-04-28 最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖的解释》）中，对商品房预售合同的效力作出了如何具体适用法律的明确规定。厦门市中级人民法院为了统一审理预售合同纠纷案件的裁判尺度，出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷中逾期交房和逾期办证若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》审理商品房买卖合同纠纷，对双方当事人在合同中已约定的权利义务，不违反法律和行政法规规定的，应按当事人的约定；当事人没有约定或约定不明的，适用《商品房买卖的解释》的相关规定。
3.1 预售人交付预售商品房的义务
预售人必须按照预售合同的约定将按期竣工并已验收合同的商品房交付给预购人。据《指导意见》，购房人因预售人交付的商品房未经验收或验收不合格拒绝接受的，法院予以支持。预售人在交房时不能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的，应认定预售人不具备交房条件，购房人已接受预售人交付的商品房钥匙，又以预售人没有同时交付《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》为由，主张预售人承担因不具备交房条件而逾期交房违约责任的，法院不予支持。可见，根据《指导意见》商品房买卖存在两个交付：一是实物的交付。二是商品房权属的交付，也就是产权的交付。如预售人未能按时交房，应承担逾期交房的违约责任。逾期交房的违约金以合同约定的交房日为起算点，以实际交房日为止算点。违约金按《商品房买卖的解释》第 16 条和第 17 条计算。
《指导意见》中关于预售人逾期交房违约金的起算点问题，应认为当事人约定的交房日为违约金的起算点，即从合同约定的交房日之次日开始计算违约金。因为，交房日的确定属于当事人合同意见自治范畴，当事人在合同中约定的交房日，在彼此之间产生了法律拘束力。这里存在 3 种情况：一是如果预售人尚不具备交房条件而提前交付房屋，买房人可以拒绝接受，其民事责任也由预售人承担。二是如果在约定的交房日后，仍不具备交房条件的，更应由预售人承担逾期交房责任。三是如果预售人虽不具备交房条件，而买房人实际接受了标的物，则预售人已经完成了交付商品房的义务。
《商品房买卖的解释》第 18 条和第 19 条规定的预售人原因，应理解为：预售人在履行商品房买卖合同权属交付前应承担的有关办理权属登记的义务，主要包括商品房建设完工以后应履行的初始产权登记的有关手续。非预售人所应承担的法定义务和约定义务之外的原因造成逾期办证的，不能视为预售人的原因。
3.2 预售人转移所交付商品房的所有权的义务
商品房预售合同是一种特殊的不动产买卖合同。对于不动产只有履行了有关登记手续以后，其所有权才由卖方转移到买方。因此，预售人在交付商品房以后，还有义务协助预购人办理房屋所有权的登记，以转移预售商品房的所有权。根据《指导意见》，因预售人原因致使购房人未能在合同约定期限，或《商品房买卖的解释》明确期限内办理商品房的权属登记手续，购房人请求预售人承担违约责任的，予以支持。预售人已向权属登记机关办理商品房初始登记的，视为已完成了办理权属登记相关义务。
为明确商品房预售合同的法律效力，必须首先明确预售合同的法律性质。商品房预售合同是指房地产开发企业将尚未建成商品房向社会销售开转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。可见，商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，因此，商品房预售合同属于买卖合同的一种。（参考《建筑中文网》）
2 商品房预售合同的有效要件
合同的有效要件是法律评价当事人合意的标准，按《民法通则》第 55 条规定，合同的有效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益。商品房预售合同作为一种具体的合同，其有效要件应符合合同有效要件的一般原理。在这些有效要件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
2.1 预售方和预购方应当具备的条件
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）,预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。如果不具备房地产开发经营资格的企业与他人订立了商品房预售合同，则该合同为无效合同。
预购方必须是具备完全民事行为能力的人。此外，中国境外经取得房地产主管部门的特别批准的，也可以成为商品房预售合同的预购方。
2.2 合同形式应合法
商品房预售合同的内容复杂，履行期限长，因此，法律对其形式的要求也比较严格。在实践中，商品房预售合同一般采用标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期，违约责任及免责条件，纠纷的解决方式等。
根据《城市房地产管理法》第 44 条，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》第 10 条亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起 30d 内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理备案手续。”但目前在立法、司法实践中，普遍存在着将未办理房地产登记备案手续的合同认定为无效的观点，其结果是否定了合同的成立效力，不利于对买受人的保护。
《中华人民共和国合同法》及解释，从鼓励交易的目的出发已将合同形式对合同的效力的影响淡化了。在合同形式问题上持一种较为宽松的态度。因此，可以认为：预售合同订立后预售人不能立即交付商品房，也无法办理产权登记手续，预售登记并不是任何确定产权变更的登记，也不是预售合同的生效要件，而是具有预告登记的性质，如未履行该手续，不应使合同无效。预售合同经双方依法签约即应成立并生效。
2.3 商品房预售合同标的物应合法
商品房预售合同除须符合一般的有效要件外，还须具备特殊的有效要件：标的应合法。即商品房预售合同是否合法，还须注意该预售商品房是否符合商品房预售条件。建设部《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资 25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；已办理预售登记，取得《商品房预算许可证》。
在实践中预售的商品房不符合上述条件的情况大量存在。如果简单地根据法律规定确认这些预售合同无效的话，会严重侵害合同双方的利益，破坏预售市场的稳定。因此，对于实践中的有些情况应当考虑予以适当变通，具体问题具体分析。在预售人未取得土地使用证、商品房预售许可证、建筑工程规则许可证、施工许可证等有关证明文件时，如果预售合同已经成立且商品房已经交付了的，则应当认定预售合同有效，但同时应当责令预售人补办有关证明文件，从而使已交付的商品房能够办理产权登记；如果预售房屋尚未交付，则应当责令预售人补办有关证明文件；如果预售人不补办，则应当认定合同无效，预售人应承担损害赔偿责任。同时，根据《城市商品房预售管理办法》第 13 条的规定： “开发企业未按照本办法办理预售登记、取得商品预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款 1%以下的罚款。”由行政执法机关依法对预售人给予行政处罚。
3 商品房预售合同双方的义务
商品房预售合同的效力应包括其对双方当事人的效力，表现为双方的合同权利与义务。
2003-04-28 最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖的解释》）中，对商品房预售合同的效力作出了如何具体适用法律的明确规定。厦门市中级人民法院为了统一审理预售合同纠纷案件的裁判尺度，出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷中逾期交房和逾期办证若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》审理商品房买卖合同纠纷，对双方当事人在合同中已约定的权利义务，不违反法律和行政法规规定的，应按当事人的约定；当事人没有约定或约定不明的，适用《商品房买卖的解释》的相关规定。
3.1 预售人交付预售商品房的义务
预售人必须按照预售合同的约定将按期竣工并已验收合同的商品房交付给预购人。据《指导意见》，购房人因预售人交付的商品房未经验收或验收不合格拒绝接受的，法院予以支持。预售人在交房时不能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的，应认定预售人不具备交房条件，购房人已接受预售人交付的商品房钥匙，又以预售人没有同时交付《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》为由，主张预售人承担因不具备交房条件而逾期交房违约责任的，法院不予支持。可见，根据《指导意见》商品房买卖存在两个交付：一是实物的交付。二是商品房权属的交付，也就是产权的交付。如预售人未能按时交房，应承担逾期交房的违约责任。逾期交房的违约金以合同约定的交房日为起算点，以实际交房日为止算点。违约金按《商品房买卖的解释》第 16 条和第 17 条计算。
《指导意见》中关于预售人逾期交房违约金的起算点问题，应认为当事人约定的交房日为违约金的起算点，即从合同约定的交房日之次日开始计算违约金。因为，交房日的确定属于当事人合同意见自治范畴，当事人在合同中约定的交房日，在彼此之间产生了法律拘束力。这里存在 3 种情况：一是如果预售人尚不具备交房条件而提前交付房屋，买房人可以拒绝接受，其民事责任也由预售人承担。二是如果在约定的交房日后，仍不具备交房条件的，更应由预售人承担逾期交房责任。三是如果预售人虽不具备交房条件，而买房人实际接受了标的物，则预售人已经完成了交付商品房的义务。
《商品房买卖的解释》第 18 条和第 19 条规定的预售人原因，应理解为：预售人在履行商品房买卖合同权属交付前应承担的有关办理权属登记的义务，主要包括商品房建设完工以后应履行的初始产权登记的有关手续。非预售人所应承担的法定义务和约定义务之外的原因造成逾期办证的，不能视为预售人的原因。
3.2 预售人转移所交付商品房的所有权的义务
商品房预售合同是一种特殊的不动产买卖合同。对于不动产只有履行了有关登记手续以后，其所有权才由卖方转移到买方。因此，预售人在交付商品房以后，还有义务协助预购人办理房屋所有权的登记，以转移预售商品房的所有权。根据《指导意见》，因预售人原因致使购房人未能在合同约定期限，或《商品房买卖的解释》明确期限内办理商品房的权属登记手续，购房人请求预售人承担违约责任的，予以支持。预售人已向权属登记机关办理商品房初始登记的，视为已完成了办理权属登记相关义务。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200606/418.htm
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