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国外工程款条件支付的研究
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内容提示：本文研究了美国、英国、新西兰、澳大利亚等国在工程款条件支付方面的情况。介绍了条件支付的概念和形式,总结了各国建筑合同中条件支付条款的发展,国外政府、司法机构、行业协会对条件支付的处理和管理措施。最后,提出了对解决我国建筑业工程债务链的借鉴意义。
条件支付是指施工合同尤其是分包合同中，付款方将支付工程款建立在某些前提条件上的做法，国外一般称之为被付后支付(pay if paid或pay when paid)、附随支付(contingent payment）或支付先决条件(condition payment)，最普通的做法就是总承包商规定在得到业主付款后，才会向分包商、材料供应商和劳务支付工程款。表面上，这种条款是一种自愿合法的合同条款，但是暗含着许多不合理内容，可能直接导致分包商被拖欠、破产、裁员等后果，因此成为近年来国外建筑业主管部门、司法部门、行业协会等机构争议和改革的焦点。（参考《建筑中文网》）
一、各国建筑合同中条件支付条款的发展趋势
1美国
美国建筑师协会AIA的分包标准合同标准(A401,1987)的付款方式是条件支付的，其中规定:分包商的进度付款和最终付款应在总包商从业主得到支付后的3个工作日内得到支付，如果建筑师没有开出付款证明或任何非分包商过错业主未支付总包商，总包商也应该支付分包商。并规定了分期支付款的计算方法，但是没有明确具体在多长时间内支付。
美国设计建造协会DBIA的分包合同标准(DBIA570,1998)规定:分包商在提出月度付款申请后，总包商获得业主付款后的3天内支付。而美国分包商协会ASA的分包合同附录则明确要求:分包商应在总包商被业主付款后、或者“可能获得业主支付了”(should have been received)的7天内被支付。
1994年，美国总承包商协会AGC、美国专业承包商ASC和美国分包商协会ASA联合发布了“当被付时支付”(pay when paid)的分包合同标准(AGC/ASA/ASC,1994)，规定“如果并非分包商的过错，总包商没有得到业主支付，总包商也应在一个合理的期限内支付分包商”。该标准当时与AGC的640号文件一起执行，但由于没有具体明确所谓的合理期限而受到批评。1998年，AGC收回了640号文件而同时印发了两份不同的分包合同版本:一个是“当被付时支付(pay when paid)”的650文件，一个是“如果被付后才支付(pay}f paid)”的655文件。AGC650与AGC/ASA/ASC版本基本一致，但AGC655则提出:“分包工程款应由业主信用，而不是总包商来保证，业主的支付是总包商支付分包款的先决条件”。显然，AGC655是一份更彻底和严格的条件支付合同标准。
2.英国
英国的条件支付条款已被1996年的“住宅准许、建设和重建法案”第113节宣布无效，其中第1小节规定:施工合同支付建立在支付者从第三方得到支付的规定是无效的，除非合同中规定(直接或非直接)作为支付条件的第三方已经破产。该法案定义了“破产”的含义。
3.澳大利亚
1999年的“新南威尔士房屋和建筑业支付安全法案”第12部分规定分包工程(以及材料、劳务)中的条件支付条款无效，并且定义了条件支付的两种情况:一方对另一方的支付责任建立在第三方部分或全部支付的基础上，以及使第一方支付第二方的约定时间取决于第三方支付第一方的时间。显然，这里的条件支付涵盖了if和when。两种情形。同年的“昆士兰州建筑服务管理修订法案”的670部分也宣布条件支付的失效。
4新西兰
新西兰2002年通过了新的建筑合同法案，应用于民用和商业两种建筑总包和分包合同，于2003年4月1日开始执行。该法案被认为是政府解决近年来总包商和分包商破产问题的重大改革，核心内容是保证总包商和分包商的工作应按时得到支付，并且在受到不及时支付时应给予公平的补偿。
法案废除了“pay when paid”和“pay if paid”等条件支付条款，意味着总包商不能由于他们自己不被支付而扣留分包商的支付款。建筑合同的当事人仍然可以在支付时间和如何计算方面达成协议，但是如果没有协议，承包商有权每月索款，支付者(业主或者总包商)在接到索款20个工作日内，必须支付全部或支付者认为可以接受的款项数额，或提供一个支付日程表说明支付者的计算额、索款与计算额之间差款的原因和扣留支付款的原因。
法案还建立了一个“快速裁定程序”去解决建筑合同争议，该程序要求在两月内万成(明显比法庭和仲裁途径快)，并且该程序是保密的，法案还提供了“索款单登记’，等回收工程款手段。
二、司法机构的判决惯例
美国由于各州法律不一，并且条件支付条款在很多情况下界定不清(如对pay when paid和pay if paid就存在不同理解)，因此各地法院对这类桨件的判决也有很大差异。加州、纽约等州认为条件支付条款迫使承包商放弃了技工留置权，而民法不允许自动放弃该权利，因此宣布该条款无效。其他州在解释和判决条件支付条款时，法庭一般采取两种办法：
大多数法院认为，除非当事人明确协议条件支付，否则总包商应在一段合理时间向分包商付款而无论业主是否支付。如果不是由于该分包商自身原因，业主付款主要作为总包商支付分包款的时间参考，而不是前提条件，总包商将业主付款风险转移给分包商是不合理的。
少数法院认为一般的条件支付条款是含糊不清的，关键的是确定当事人的真实意图。如果是分包商明确知道只有业主付给总包商后，他才能获得分包款，那么法院将尊重这一协议，即允许总包商通过明确的合同条款将风险转嫁给分包商，反之总包商则应在分包商完工后一定时间内付款。维吉尼亚法庭的一个判例说明了这一点，在某总包商与多家分包商的条件支付纠纷桨件中，法院经过调查取证，认为：除了一家分包商，其余各家都是自己的真实意愿。因此，判决总包商及时向这家分包商付款，而其他分包商都败诉。
这类案件最近成为美国一个热点争议，桨例较多。总结起来，法院在以下情况可能判条件支付条款失效：
1与国家或州立法律抵触
除了加州、纽约等州明确规定了该条款无效，北卡罗莱纳州、威斯康星州认为与公共政策不一致，其他一些法院在某些情况下也可能认为条件支付与分包商的法定权利相冲突，而拒绝执行。
2.矛盾的合同语句
合同语句出现矛盾，则不执行条件支付条款。如某桨例中合同条件既有条件支付内容，又有诸如业主与总包商发生纠纷，分包商工程款照付的语句。
3.非该分包商过错
若由于总包商或其他专业分包商的过错，业主不支付工程款。承包商仍应向无过错的分包商付款。
三、各方的态度和措施
条件支付显然直接损害了分包商、材料供应商和劳务的正当权益，而降低了总包商、担保机构的风险。对于业主来说，付款纠纷影响工程进展，实际上对他们也不利。政府则需要考虑由此引起的企业破产、人员裁减、行业竞争力下降、市场失信等宏观问题。因此，分包商协会和政府机构正在逐步改善这种不公平的现状。
1.分包商协会
根据美国分包商协会2002年的调查，67.9%的分包商认为条件支付条款问题非常严重，其他22.1%的认为比较严重，对分包商潜在的威胁在于：
a.分包商同时承担业主与总包商双重的信用风险；
b.分包商无法通过法律途径直接与业主又涉，因为没有合同关系； c.分包商对于业主支付款没有控制权或责任；
d.分包商起诉无力，因为原则上在业主支付给总包商以前，总包商是没有责任的；
e.对于在业主已经支付后，分包商可以在多长时间内被支付没有明确的时间规定。
分包商协会认为将业主、总包商和其他分包商的风险转移到分包商身上是建筑业特有的不合理的商业规则。在激烈竞争的币场，分包商很难提出不含条件支付条款的合同，或者提高报价。针对这种困境，分包商协会一方面积极争取法律环境的改善，另一方面也提供了一些参考指导意见。如ASC提醒分包商应对总包商说:我只与你有契约关系，业主的信用能力应由你考核;我无法等到你的付款去给我的员工发工资，若我为你承担经费我就成了银行了，而不是分包商了。并建议分包商针对有、无条件付款条款提供两套不同报价。ASA设计了一套问卷来审核总包商的信用度和预期的偿付能力，以及足够的业主
一、各国建筑合同中条件支付条款的发展趋势
1美国
美国建筑师协会AIA的分包标准合同标准(A401,1987)的付款方式是条件支付的，其中规定:分包商的进度付款和最终付款应在总包商从业主得到支付后的3个工作日内得到支付，如果建筑师没有开出付款证明或任何非分包商过错业主未支付总包商，总包商也应该支付分包商。并规定了分期支付款的计算方法，但是没有明确具体在多长时间内支付。
美国设计建造协会DBIA的分包合同标准(DBIA570,1998)规定:分包商在提出月度付款申请后，总包商获得业主付款后的3天内支付。而美国分包商协会ASA的分包合同附录则明确要求:分包商应在总包商被业主付款后、或者“可能获得业主支付了”(should have been received)的7天内被支付。
1994年，美国总承包商协会AGC、美国专业承包商ASC和美国分包商协会ASA联合发布了“当被付时支付”(pay when paid)的分包合同标准(AGC/ASA/ASC,1994)，规定“如果并非分包商的过错，总包商没有得到业主支付，总包商也应在一个合理的期限内支付分包商”。该标准当时与AGC的640号文件一起执行，但由于没有具体明确所谓的合理期限而受到批评。1998年，AGC收回了640号文件而同时印发了两份不同的分包合同版本:一个是“当被付时支付(pay when paid)”的650文件，一个是“如果被付后才支付(pay}f paid)”的655文件。AGC650与AGC/ASA/ASC版本基本一致，但AGC655则提出:“分包工程款应由业主信用，而不是总包商来保证，业主的支付是总包商支付分包款的先决条件”。显然，AGC655是一份更彻底和严格的条件支付合同标准。
2.英国
英国的条件支付条款已被1996年的“住宅准许、建设和重建法案”第113节宣布无效，其中第1小节规定:施工合同支付建立在支付者从第三方得到支付的规定是无效的，除非合同中规定(直接或非直接)作为支付条件的第三方已经破产。该法案定义了“破产”的含义。
3.澳大利亚
1999年的“新南威尔士房屋和建筑业支付安全法案”第12部分规定分包工程(以及材料、劳务)中的条件支付条款无效，并且定义了条件支付的两种情况:一方对另一方的支付责任建立在第三方部分或全部支付的基础上，以及使第一方支付第二方的约定时间取决于第三方支付第一方的时间。显然，这里的条件支付涵盖了if和when。两种情形。同年的“昆士兰州建筑服务管理修订法案”的670部分也宣布条件支付的失效。
4新西兰
新西兰2002年通过了新的建筑合同法案，应用于民用和商业两种建筑总包和分包合同，于2003年4月1日开始执行。该法案被认为是政府解决近年来总包商和分包商破产问题的重大改革，核心内容是保证总包商和分包商的工作应按时得到支付，并且在受到不及时支付时应给予公平的补偿。
法案废除了“pay when paid”和“pay if paid”等条件支付条款，意味着总包商不能由于他们自己不被支付而扣留分包商的支付款。建筑合同的当事人仍然可以在支付时间和如何计算方面达成协议，但是如果没有协议，承包商有权每月索款，支付者(业主或者总包商)在接到索款20个工作日内，必须支付全部或支付者认为可以接受的款项数额，或提供一个支付日程表说明支付者的计算额、索款与计算额之间差款的原因和扣留支付款的原因。
法案还建立了一个“快速裁定程序”去解决建筑合同争议，该程序要求在两月内万成(明显比法庭和仲裁途径快)，并且该程序是保密的，法案还提供了“索款单登记’，等回收工程款手段。
二、司法机构的判决惯例
美国由于各州法律不一，并且条件支付条款在很多情况下界定不清(如对pay when paid和pay if paid就存在不同理解)，因此各地法院对这类桨件的判决也有很大差异。加州、纽约等州认为条件支付条款迫使承包商放弃了技工留置权，而民法不允许自动放弃该权利，因此宣布该条款无效。其他州在解释和判决条件支付条款时，法庭一般采取两种办法：
大多数法院认为，除非当事人明确协议条件支付，否则总包商应在一段合理时间向分包商付款而无论业主是否支付。如果不是由于该分包商自身原因，业主付款主要作为总包商支付分包款的时间参考，而不是前提条件，总包商将业主付款风险转移给分包商是不合理的。
少数法院认为一般的条件支付条款是含糊不清的，关键的是确定当事人的真实意图。如果是分包商明确知道只有业主付给总包商后，他才能获得分包款，那么法院将尊重这一协议，即允许总包商通过明确的合同条款将风险转嫁给分包商，反之总包商则应在分包商完工后一定时间内付款。维吉尼亚法庭的一个判例说明了这一点，在某总包商与多家分包商的条件支付纠纷桨件中，法院经过调查取证，认为：除了一家分包商，其余各家都是自己的真实意愿。因此，判决总包商及时向这家分包商付款，而其他分包商都败诉。
这类案件最近成为美国一个热点争议，桨例较多。总结起来，法院在以下情况可能判条件支付条款失效：
1与国家或州立法律抵触
除了加州、纽约等州明确规定了该条款无效，北卡罗莱纳州、威斯康星州认为与公共政策不一致，其他一些法院在某些情况下也可能认为条件支付与分包商的法定权利相冲突，而拒绝执行。
2.矛盾的合同语句
合同语句出现矛盾，则不执行条件支付条款。如某桨例中合同条件既有条件支付内容，又有诸如业主与总包商发生纠纷，分包商工程款照付的语句。
3.非该分包商过错
若由于总包商或其他专业分包商的过错，业主不支付工程款。承包商仍应向无过错的分包商付款。
三、各方的态度和措施
条件支付显然直接损害了分包商、材料供应商和劳务的正当权益，而降低了总包商、担保机构的风险。对于业主来说，付款纠纷影响工程进展，实际上对他们也不利。政府则需要考虑由此引起的企业破产、人员裁减、行业竞争力下降、市场失信等宏观问题。因此，分包商协会和政府机构正在逐步改善这种不公平的现状。
1.分包商协会
根据美国分包商协会2002年的调查，67.9%的分包商认为条件支付条款问题非常严重，其他22.1%的认为比较严重，对分包商潜在的威胁在于：
a.分包商同时承担业主与总包商双重的信用风险；
b.分包商无法通过法律途径直接与业主又涉，因为没有合同关系； c.分包商对于业主支付款没有控制权或责任；
d.分包商起诉无力，因为原则上在业主支付给总包商以前，总包商是没有责任的；
e.对于在业主已经支付后，分包商可以在多长时间内被支付没有明确的时间规定。
分包商协会认为将业主、总包商和其他分包商的风险转移到分包商身上是建筑业特有的不合理的商业规则。在激烈竞争的币场，分包商很难提出不含条件支付条款的合同，或者提高报价。针对这种困境，分包商协会一方面积极争取法律环境的改善，另一方面也提供了一些参考指导意见。如ASC提醒分包商应对总包商说:我只与你有契约关系，业主的信用能力应由你考核;我无法等到你的付款去给我的员工发工资，若我为你承担经费我就成了银行了，而不是分包商了。并建议分包商针对有、无条件付款条款提供两套不同报价。ASA设计了一套问卷来审核总包商的信用度和预期的偿付能力，以及足够的业主
原文网址：http://www.pipcn.com/research/201001/14244.htm
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