请告诉我们您的知识需求以及对本站的评价与建议。
满意 不满意
Email:
建设工程“阴阳合同”问题研究
栏目最新
- 2013年中国建筑业前三季度分析简报
- 建筑服务业发展现状及营改增税制设计研究
- 如何控制项目采购成本
- 国有建筑企业人力资源管理的问题与建议
- 建筑施工企业人才流失的对策
- 建筑业企业多元化战略的回顾与启示
- 世界顶级承包商的发展模式和启示
- 基于经济法看我国绿色建筑的发展问题
- 建筑工程土建预算的审查技巧、管理建议和误区
- 建筑企业的准时化采购模式研究
网站最新
内容提示：“阴阳合同”现象在建设工程合同纠纷中日显突出，本文从“阴阳合同”概念出发，揭示其危害性及成因，进而结合现行法律法规、司法解释对“阴合同”“阳合同”效力认定来分析该现象，并提出防范“阴阳合同”的措施。
摘要：“阴阳合同”现象在建设工程合同纠纷中日显突出，本文从“阴阳合同”概念出发，揭示其危害性及成因，进而结合现行法律法规、司法解释对“阴合同”“阳合同”效力认定来分析该现象，并提出防范“阴阳合同”的措施。
关键词：阴阳合同； 危害性； 形成原因； 合同效力； 防范措施
1“阴阳合同”的概述
1.1“阴阳合同”定义
“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后。“阳合同”为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设行政主管部门备案的合同，其主要特点为：经过合法的招投标程序，该合同在建设行政主管部门备案。与之相反，“阴合同”是双方为规避政府监管，私下签订的合同，未经合法的招投标程序且该合同未在建设行政主管部门备案。
“阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。一般来说，在工程造价方面，“阳合同”的合同价与中标价相同，而“阴合同”的合同价比中标价低，甚至约定承包人还须承担额外费用；在工程款拨付方面，“阴合同”往往要求承包人垫资，付款时间比“阳合同”滞后，甚至约定工程竣工结算后不按规定时间付款等等。
1.2“阴阳合同”的典型情形
第一种：招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人又通过补充协议等形式，修改“阳合同”的主要条款，包括承包范围、合同价款、工期、质量等级、工程款付款期限等。
第二种：招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人私下又签订一个合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利。一些情况下，双方直接在私下合同中约定中标合同仅为在政府备案使用，双方一切权利义务以私下合同为准。
第三种：招标人在发布招标公告前，向拟投标人发出调查表，内容涉及让利，并以此作为参加投标的先决条件，促使投标人互相压价。
2“阴阳合同”的潜在危害性
2.1使国家利益受到损失
“阴阳合同”不是“真高价假低价”就是“假高价真低价”，无论“孰高孰低”，其主观动机都是为了掩盖某种非法的目的，逃避政府监管，规避法律，或为了欺骗竞争对手。由于签订“阴阳合同”必须承、发包双方相互配合，共同保密才能得手，签订“阴阳合同”而得到实际利益的一方往往采用贿赂的方法，付出一些小的代价收买对方的有关人员，还有少数公共投资的发包人通过“阴合同”设立小金库滋生腐败，使国家的利益蒙受损失。
2.2 使建筑市场的竞争失去公平
市场经济是法治经济，应有良好的竞争秩序。发包人、承包人签订“阴阳合同”，是一种不正当竞争的行为，损害了正当竞争者的权益。“阴合同”违背了《招标投标法》的强制性规定，“阴阳合同”违背了《合同法》“诚实信用”“不得扰乱社会经济秩序”的规定，导致其他竞争对手不仅因失去中标机会而得不到经济利益，还会因参加这种已经内定的招标活动而造成人力、物力的直接损失。因此，“阴阳合同”的做法使国家的招投标制度形同虚设，毒化公平竞争的环境，使遵纪守法、诚实善良的企业和从业人员不仅失去机会，也失去对公平竞争的信心。
2.3 使建筑质量和安全失去保证
通过招标投标程序而签订的合同被人们称为“阳光下的合同”。一般情况下，只有那些具有一定的规模、管理规范、技术先进的企业才可以较低的成本建造出合格的工程。公开、公平、公正的招标活动不仅可显示出这些企业的竞争优势，保证其中标，而且招投标活动实际上也可以产生优胜劣汰的效果，并且促使企业抓管理、上规模、降成本、求发展，这是符合市场经济的竞争法则的。而通过“阴阳合同”等不当手段获取中标的，往往是那些不具有竞争优势的企业。“阴合同”造价低，承包人为了降低成本，签订“阴阳合同”后，往往出现偷工减料、违法分包、非法转包、拖欠农民工工资、减少安全投入等现象，极易导致质量和安全事故，增大了社会的不稳定因素。
2.4 使承发包双方的权责失去约束
对于尚未开始履行的“阴阳合同”，由有关行政部门对当事人处以罚款，直至取消其投标资格，处理起来比较简单，也可不涉及合同的效力问题。但对于已基本履行完毕的“阴阳合同”，究竟应按哪个合同进行结算，则必然涉及到合同效力问题。“阴合同”对发包人并非全是“馅饼”。“阴合同”如能正常执行，承包人能得到预期收益，自然无话可说。如果承包人在施工过程中亏损严重，引起仲裁或诉讼，则“阴合同”无效，只能执行“阳合同”，发包人一系列计划落空，可能使工程中途搁浅或延期，根据“阳合同”还要赔偿承包人的损失，最后是搬起石头砸了自己的脚。更有甚者，有些投标人先利用优惠条件骗得招标人信任，签订“阴合同”后再与发包人计较。所以说，“阴合同”对发包人来说也不是绝对有益，很可能是一个“陷阱”。
3“阴阳合同”的形成原因
3.1 客观原因
“阴阳合同”的形成有其客观性，主要原因是建筑市场的供需关系失衡。我国在2001年对建筑业企业资质就位后，承包人之间的竞争持续加剧，有的施工企业为了达到资质标准要求的业绩，不得不答应业主的苛刻条件或主动提出优惠条件，而这些条件又不能写在“阳合同”中，只好另订“阴合同”。其次建筑市场主体法治意识淡薄。由于相当比例的建筑市场交易在搞私下协议，所以行内也就习以为常，认为法不责众了。人家搞，你不搞，你就竞争不过人家。即使有人举报有“阴合同”存在，最后的结局也是承包人帮助隐瞒，查无实据，不了了之。因此，“阴合同”的存在是行业客观环境、行内市场主体法治意识薄弱所致。
3.2 主观原因
发包人签订“阴阳合同”的动因，一是通过“阴合同”融资。在竞争激烈的建筑市场，垫资已成为发包人对外发包和承包人承接业务的常规竞争手段。我国现行的法律和行政法规并没有明文禁止施工企业垫资，但建设行政主管部门从规范建筑市场交易秩序出发，在实际操作过程中对垫资保持一种“禁止”态度，如果在招标文件中有垫资要求，将很难通过招标文件备案程序，如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过合同备案程序。当这一矛盾无法通过正常渠道解决时，发包人为规避政府监管的“阴阳合同”便产生了。二是追求效益最大化。发包人通过“阴阳合同”方式，绕过有形建筑市场，先通过所谓“内部招标”确定承包人，签订“阴合同”后，由承包人协助组织“围标”，并签订一个程序合法的“阳合同”，并要求承包人按照“阳合同”数额开具工程施工发票，这种先“内部招标”再“围标”的方法摆脱了政府监管，并且招标人与投标人进行价格谈判的余地更大，也无形中加大了发包人的“成本”，这可以让发包人的财务账面上出现亏损或微利，而避缴高额的企业所得税，从而达到利润最大化的目的。三是非法肢解发包。肢解发包，是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包人的行为。私人投资领域的发包人进行肢解发包，其目的往往是为了追求工程建设利润最大化，对某些利润空间较大的分部分项工程肢解发包或指定分包商，进而获取低廉的价格，这在一定程度上抑制了竞争,并且可能以工程质量为代价；而对于公共投资领域的发包人来说，这些分部分项工程却是其实现权利寻租的手段。为了杜绝以上情况，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明文规定不得肢解工程。发包人要规避政府的监管也只有通过“阴阳合同”来实现。 对承包人而言，为了排挤竞争对手来迎合发包人，先承诺发包人的苛刻条件拿到施工业务再说，或者期望“低报价高索赔”，也只能通过“阴阳合同”实现其承包工程的目的。
3.3 制度根源
“阴阳合同”形式的制度根源是我国招投标管理和合同管理制度不健全。一是建设行政主管部门对发包人的行为没有行之有效的制度约束；二是建设、招投标、税务、工商等行政部门都不同程度参与建设工程合同管理，但各部门之间的管理脱节，如招投标管理部门负责监管在招投标基础上签订的“阳合同”，却管不了施工中双方签订的各种形式的补充协议，以及双方在最后办理结算中所遵循的合同，这为“阴阳合同”的滋生提供了温床。
关键词：阴阳合同； 危害性； 形成原因； 合同效力； 防范措施
1“阴阳合同”的概述
1.1“阴阳合同”定义
“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后。“阳合同”为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设行政主管部门备案的合同，其主要特点为：经过合法的招投标程序，该合同在建设行政主管部门备案。与之相反，“阴合同”是双方为规避政府监管，私下签订的合同，未经合法的招投标程序且该合同未在建设行政主管部门备案。
“阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。一般来说，在工程造价方面，“阳合同”的合同价与中标价相同，而“阴合同”的合同价比中标价低，甚至约定承包人还须承担额外费用；在工程款拨付方面，“阴合同”往往要求承包人垫资，付款时间比“阳合同”滞后，甚至约定工程竣工结算后不按规定时间付款等等。
1.2“阴阳合同”的典型情形
第一种：招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人又通过补充协议等形式，修改“阳合同”的主要条款，包括承包范围、合同价款、工期、质量等级、工程款付款期限等。
第二种：招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人私下又签订一个合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利。一些情况下，双方直接在私下合同中约定中标合同仅为在政府备案使用，双方一切权利义务以私下合同为准。
第三种：招标人在发布招标公告前，向拟投标人发出调查表，内容涉及让利，并以此作为参加投标的先决条件，促使投标人互相压价。
2“阴阳合同”的潜在危害性
2.1使国家利益受到损失
“阴阳合同”不是“真高价假低价”就是“假高价真低价”，无论“孰高孰低”，其主观动机都是为了掩盖某种非法的目的，逃避政府监管，规避法律，或为了欺骗竞争对手。由于签订“阴阳合同”必须承、发包双方相互配合，共同保密才能得手，签订“阴阳合同”而得到实际利益的一方往往采用贿赂的方法，付出一些小的代价收买对方的有关人员，还有少数公共投资的发包人通过“阴合同”设立小金库滋生腐败，使国家的利益蒙受损失。
2.2 使建筑市场的竞争失去公平
市场经济是法治经济，应有良好的竞争秩序。发包人、承包人签订“阴阳合同”，是一种不正当竞争的行为，损害了正当竞争者的权益。“阴合同”违背了《招标投标法》的强制性规定，“阴阳合同”违背了《合同法》“诚实信用”“不得扰乱社会经济秩序”的规定，导致其他竞争对手不仅因失去中标机会而得不到经济利益，还会因参加这种已经内定的招标活动而造成人力、物力的直接损失。因此，“阴阳合同”的做法使国家的招投标制度形同虚设，毒化公平竞争的环境，使遵纪守法、诚实善良的企业和从业人员不仅失去机会，也失去对公平竞争的信心。
2.3 使建筑质量和安全失去保证
通过招标投标程序而签订的合同被人们称为“阳光下的合同”。一般情况下，只有那些具有一定的规模、管理规范、技术先进的企业才可以较低的成本建造出合格的工程。公开、公平、公正的招标活动不仅可显示出这些企业的竞争优势，保证其中标，而且招投标活动实际上也可以产生优胜劣汰的效果，并且促使企业抓管理、上规模、降成本、求发展，这是符合市场经济的竞争法则的。而通过“阴阳合同”等不当手段获取中标的，往往是那些不具有竞争优势的企业。“阴合同”造价低，承包人为了降低成本，签订“阴阳合同”后，往往出现偷工减料、违法分包、非法转包、拖欠农民工工资、减少安全投入等现象，极易导致质量和安全事故，增大了社会的不稳定因素。
2.4 使承发包双方的权责失去约束
对于尚未开始履行的“阴阳合同”，由有关行政部门对当事人处以罚款，直至取消其投标资格，处理起来比较简单，也可不涉及合同的效力问题。但对于已基本履行完毕的“阴阳合同”，究竟应按哪个合同进行结算，则必然涉及到合同效力问题。“阴合同”对发包人并非全是“馅饼”。“阴合同”如能正常执行，承包人能得到预期收益，自然无话可说。如果承包人在施工过程中亏损严重，引起仲裁或诉讼，则“阴合同”无效，只能执行“阳合同”，发包人一系列计划落空，可能使工程中途搁浅或延期，根据“阳合同”还要赔偿承包人的损失，最后是搬起石头砸了自己的脚。更有甚者，有些投标人先利用优惠条件骗得招标人信任，签订“阴合同”后再与发包人计较。所以说，“阴合同”对发包人来说也不是绝对有益，很可能是一个“陷阱”。
3“阴阳合同”的形成原因
3.1 客观原因
“阴阳合同”的形成有其客观性，主要原因是建筑市场的供需关系失衡。我国在2001年对建筑业企业资质就位后，承包人之间的竞争持续加剧，有的施工企业为了达到资质标准要求的业绩，不得不答应业主的苛刻条件或主动提出优惠条件，而这些条件又不能写在“阳合同”中，只好另订“阴合同”。其次建筑市场主体法治意识淡薄。由于相当比例的建筑市场交易在搞私下协议，所以行内也就习以为常，认为法不责众了。人家搞，你不搞，你就竞争不过人家。即使有人举报有“阴合同”存在，最后的结局也是承包人帮助隐瞒，查无实据，不了了之。因此，“阴合同”的存在是行业客观环境、行内市场主体法治意识薄弱所致。
3.2 主观原因
发包人签订“阴阳合同”的动因，一是通过“阴合同”融资。在竞争激烈的建筑市场，垫资已成为发包人对外发包和承包人承接业务的常规竞争手段。我国现行的法律和行政法规并没有明文禁止施工企业垫资，但建设行政主管部门从规范建筑市场交易秩序出发，在实际操作过程中对垫资保持一种“禁止”态度，如果在招标文件中有垫资要求，将很难通过招标文件备案程序，如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过合同备案程序。当这一矛盾无法通过正常渠道解决时，发包人为规避政府监管的“阴阳合同”便产生了。二是追求效益最大化。发包人通过“阴阳合同”方式，绕过有形建筑市场，先通过所谓“内部招标”确定承包人，签订“阴合同”后，由承包人协助组织“围标”，并签订一个程序合法的“阳合同”，并要求承包人按照“阳合同”数额开具工程施工发票，这种先“内部招标”再“围标”的方法摆脱了政府监管，并且招标人与投标人进行价格谈判的余地更大，也无形中加大了发包人的“成本”，这可以让发包人的财务账面上出现亏损或微利，而避缴高额的企业所得税，从而达到利润最大化的目的。三是非法肢解发包。肢解发包，是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包人的行为。私人投资领域的发包人进行肢解发包，其目的往往是为了追求工程建设利润最大化，对某些利润空间较大的分部分项工程肢解发包或指定分包商，进而获取低廉的价格，这在一定程度上抑制了竞争,并且可能以工程质量为代价；而对于公共投资领域的发包人来说，这些分部分项工程却是其实现权利寻租的手段。为了杜绝以上情况，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明文规定不得肢解工程。发包人要规避政府的监管也只有通过“阴阳合同”来实现。 对承包人而言，为了排挤竞争对手来迎合发包人，先承诺发包人的苛刻条件拿到施工业务再说，或者期望“低报价高索赔”，也只能通过“阴阳合同”实现其承包工程的目的。
3.3 制度根源
“阴阳合同”形式的制度根源是我国招投标管理和合同管理制度不健全。一是建设行政主管部门对发包人的行为没有行之有效的制度约束；二是建设、招投标、税务、工商等行政部门都不同程度参与建设工程合同管理，但各部门之间的管理脱节，如招投标管理部门负责监管在招投标基础上签订的“阳合同”，却管不了施工中双方签订的各种形式的补充协议，以及双方在最后办理结算中所遵循的合同，这为“阴阳合同”的滋生提供了温床。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200901/12092.htm
也许您还喜欢阅读：