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也谈建设工程承包人的优先权
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内容提示：正确地解释法律是正确适用法律的前提，只有在对《合同法》第286条的立法目的和该条规定的建设工程承包人的优先权的权利主体、优先权的对内对外效力以及优先权的行使方式作出妥当的解释，才能真正实现保护承包人利益以及该条规定中包含的公平和诚信的要求。
摘 要：正确地解释法律是正确适用法律的前提，只有在对《合同法》第286条的立法目的和该条规定的建设工程承包人的优先权的权利主体、优先权的对内对外效力以及优先权的行使方式作出妥当的解释，才能真正实现保护承包人利益以及该条规定中包含的公平和诚信的要求。（参考《建筑中文网》）
关键词：承包人；优先权；效力；行使
本文之所以冠以“也谈”，是因为自《合同法》实施以来，特别是最高法院对该法第286条的司法解释[1]公布以来，关于《合同法》第286条的理解与适用问题，已经有太多的论述。而且，由于该条法律涉及到方方面面的利益关系，参加讨论的人也来自各行各业，其中有法学研究人员，有金融从业人员，有房地产开发商、建筑商，有法官有律师，甚至还包括了普通的消费者，大有全民参与之势。
在我国，建设工程的建设单位、发包人拖欠建筑施工企业的工程款问题已经成为建筑行业久治不愈的顽症，施工企业挥之不去的梦魇。有关统计数据表明，截止到2001年，全国建筑企业被拖欠的工程款达2786.8亿元，其中北京市的拖欠额为332.5亿元，占11.9%，居全国之首，到了2002年底，北京市的拖欠额已达431.6亿元，一年之内增加了100亿元。[2]这种现象已经造成了极为严重的社会后果，企业信誉降低，社会诚信基础被动摇，并且直接导致了大量不该产生的困难职工，而数量更多的民工更是成了最终的受害者。[3]实际上，拖欠工程款的问题也不是近来才出现的，它是“计划经济”时代遗留的产物[4]，也是当今社会信用缺乏的结果。本来，为了解决这一顽症，保护承包人的合法权益，国家已经在立法上作了相应的安排，这就是1999年10月1日开始施行的《合同法》，该法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原本以为，该条法律确认的建设工程承包人的优先权可以对解决拖欠工程款的问题有所帮助[5]，但让人始料未及的是，虽然法律确认了承包人对建设工程的优先权，但对承包人来说却是“虽画了饼却充不了饥”。[6]以致每逢岁末年关，中央和地方政府都要为工人追讨工资而三申五令。本文认为，这一结果的发生，使我们不得不重新审视工程承包人优先权制度以使法律规定能得到更为正确的理解与适用。
建设工程承包人优先权的立法目的
一般认为，在《合同法》中规定建设工程承包人的优先权的立法目的有二：一是进一步确立“劳动报酬绝对优先”的观念。工资是工人“出卖劳动力的报酬，出卖血汗之对价”、“工资具有绝对神圣性，必须予以保护，始足实现社会正义。”[7]所以，现代法治社会均以特别保护劳动报酬为法治的根本任务。实际上，在《合同法》之前，已有许多法律法规体现了这一精神，如《海商法》规定的船舶优先权、《破产法（试行）》、《民事诉讼法》规定的破产财产清偿顺序等都要求优先清偿劳动报酬或工资及社会保险费。在建设工程承包合同中，虽然建筑工人、工程管理人员与发包人之间不存在直接的劳动合同关系，发包人也不承担向工人支付劳动报酬的义务，但是，因为发包人或业主享有建设工程的所有权，而其所有权中直接包含有工人的劳动价值，工人的劳动已经直接物化到了发包人的建设工程之中，所以，当承包人没有或无力支付工人工资而发包人又逾期不支付工程价款时，法律则赋予承包人就建设工程折价或申请法院拍卖并从中优先受偿的权利以实现工人的劳动报酬。
二是确保在建设工程承包合同履行中实现法律的公平及诚信原则。建设工程承包人的优先权虽然有优先保护工人劳动报酬的目的，但过分强调或认为这是唯一目的都是不对的。物化到建设工程价值中的，不仅仅是劳动价值。按照工程造价构成理论，在一项工程的价格中，包括直接工程费、间接费、计划利润和税金四项，其中的直接工程费是指在工程施工过程中直接耗费的、构成工程实体或有助于工程形成的各种费用。它包括人工费、材料费和施工机械使用费以及其他直接费、现场费用。间接费是指虽不直接由施工的工艺过程所引起，但却与工程的总体条件有关的建筑安装企业为组织施工和进行经营管理以及间接为建筑安装生产服务的各项费用，包括企业管理费、财务费及其他费用等。税金是指国家税法规定的应计入建筑工程费用的营业税、城市维护建设税和教育附加。可以看出，人工工资只是工程造价中一项，一般情况下，人工工资只占工程造价的15%到20%，更主要的是承包人付出的材料款（特别是在包工包料施工的情况下）、设备使用费、施工管理费等。
来源: 《建筑中文网》.原文网址：http://www.pipcn.com/research/200808/11141.htm
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