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建设工程款优先受偿权放弃的效力探讨
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内容提示：《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人对工程款享有优先受偿权，但是由于诸多原因，特别是现实中，预先放弃此优先受偿权的现象大量存在，从而致使该制度并未取到明显收效，第286条被认为是中看不中用的“休眠条款”，致使立法目的难以得到有效的贯彻和实现。笔者认为
一、引言
近几年来，伴随着我国房地产业的迅猛发展，建设单位拖欠建设工程价款的现象越来越严重，并出现普遍化的趋势。这严重影响到建筑企业的生产经营，制约了房地产业的发展，特别是，由于工程价款中承包人应支付给建筑工人的工资和劳务费占有相当的比重，工程价款被拖欠导致工人的劳动报酬被拖欠，由此引发一系列的社会问题。1999年全国人大颁行的《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人建筑工程款享有优先受偿权，以期能够有效保护承包方的合法利益，进而促进建筑市场的健康发展，维护社会的稳定。但是，由于法律并没有对此权利的性质及适用的具体情形加以明确的界定，加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性，司法实践中各地法院对其理解不一，理论界对该建设工程价款优先受偿权
的权利属性也存在诸多分歧。因此，《合同法》实施5年多来该制度并未取到明显收效，现实生活中工程款拖欠现象仍难得以根本解决，第286条被认为是中看不中用的“体眠条款”，致使立法目的难以得到有效的贯彻和实现。究其原因，其中很重要的一条就是在签约发包时，发包人利用自己的强势地位通常要求承包人签署含有声明预先放弃工程价款优先受偿权的书面文件，以获得银行的授信贷款。以致承包人的利益得不到有效保障，从而造成大量社会问题的出现。笔者认为，合同法所规定的此法定优先受偿权，在一般情况下是不应放弃的，本文拟就此问题作一探讨，抛砖引玉，以期达成共识。（参考《建筑中文网》）
二、放弃的危害性
设立优先受偿权旨在维护建筑市场中公平和诚实信用原则，其对于保护劳动者的利益，维护良好的建筑市场环境具有十分重要的意义。而现实生活中，发包人利用自己的优势地位胁迫承包人放弃优先受偿权的案例大量出现，严重干扰了建筑市场环境，产生了极其重大的危害和不良的社会影响，主要表现在四个方面:一是对建筑企业而言，其对权利的漠然可能会更直接地诱发侵权事件的泛滥，不利于保障企业的合法权益;二是对侵权企业而言，其侵权行为得不到有效的扼制而使其产生进一步侵权的恶意，使违法行为得以大行其道;三是严重扰乱了建筑市场秩序，甚至导致建筑市场陷入无序和混乱;四是会导致立法、司法公信力的丧失，影响我国社会主义现代法治的建立，这是最为重要的一点。
由上可以看出，放弃优先受偿权具有巨大的危害性，不仅不利于保护承包方的利益，而且严重干扰了建筑市场，损害了法律的严肃性和公信力。因此，笔者认为，在现实条件下，优先受偿权不仅不应当放弃，而且立法应进一步加以完善，明确此项权利的性质，细化适用和例外的情形，对其进一步确认和保护。
三、优先受偿权不得被无条件放弃
正如有的学者所言，“优先权的产生完全是基于法律的直接规定，当事人既不得事先约定优先权的发生，通常也不得约定排除优先权的适用”。笔者赞同此观点，建设工程款优先受偿权由合同法的规定直接产生，无须当事人对其设立进行约定，也不能预先放弃，具体理由如下:
(一)放弃优先受偿权有违立法目的
合同法第286条的立法目的之一就在通过设立优先受偿权，进一步确立“劳动报酬绝对优先”的观念，有效保护劳动者获得劳动报酬的权利，维护社会的稳定;工资是工人“出卖劳动力的报酬，出卖血汗之对价”、“工资具有绝对神圣性，必须予以保护，始足实现社会正义。”所以，现代法治社会均以特别保护劳动报酬为法治的根本任务。实际上，在《合同法》之前，已有许多法律法规体现了这一精神，如《海商法》规定的船舶优先权、《破产法(试
行)》、《民事诉讼法》规定的破产财产清偿顺序等都要求优先清偿劳动报酬或工资及社会保险费。在建设工程承包合同中，虽然建筑工人、工程管理人员与发包人之间不存在直接的劳动合同关系，发包人也不承担向工人支付劳动报酬的义务，但是，因为发包人或业主享有建设工程的所有权，而其所有权中直接包含有工人的劳动价值，工人的劳动已经直接物化到了发包人的建设工程之中。所以，当承包人没有或无力支付工人工资而发包人又逾期不支付工程价款时，法律则赋予承包人就建设工程折价或申请法院拍卖并从中优先受偿的权利以实现工人的劳动报酬。
立法目的之二就在于通过设立工程款的优先受偿权，有效地保证建筑企业的流动资金迅速回笼，节约资金占用成本，形成健康有序的建筑市场运行机制。在工程建设中，物化到建设工程价值中的，不仅仅是劳动价值。按照工程造价构成理论，在一项工程的价格中，包括直接工程费、间接费、计划利润和税金四项，人工工资只是工程造价中一项，一般情况下，人工工资只占工程造价的巧%到20%，更主要的是承包人付出的材料款(特别是在包工包料施工的情况下)、设备使用费、施工管理费等。因此，物化到工程价格中的除了施工工人的劳动外，更主要的是承包人的各种实物与资金。通常，工程价款的数额比其他商品和服务的价款数额要大得多，对于有的建筑企业来说，有时一项工程款的拖欠就会造成企业流动资金的呆滞，导致资金周转不灵，特别是对于那些依靠贷款作为工程款垫资和以赊购其他企业材料进行施工的企业来说，工程款的拖欠，不但使企业维艰，而且拖累其他企业陷于“三角债”的泥潭，甚至导致建筑市场的无序和混乱。特别应当注意的是，有些建筑企业在拖欠工程款难以收回或者无法收回时，对于其施工的其他工程往往会采取偷工减料的方式来降低成本，导致了“豆腐渣”工程恶性循环地不断发生。
(二)放弃优先受偿权有违诚实信用原则
诚实信用原则，是指社会经济活动的当事人，在从事经营活动时，应从善意出发，正当地行使权利和承担义务，以维持当事人之间及与社会利益之间的平衡关系。善意的心理状态要求行为人在进行社会经济活动时不为欺诈行为、铬守信用、尊重交易习惯、不得规避法律、不得曲解合同条款、尊重社会公共利益和他人利益等。规避法律，即行为人故意利用法律的疏漏或不明确，从事有害于他人、国家或社会利益的行为。放弃优先受偿权从表面上看，该行为并不受国家法律的严格禁止，也不与国家的法律规定直接抵触，但该行为却违反了国家的立法宗旨，其直接后果是损害了劳工的利益，扰乱了建筑市场和社会秩序。发包人利用自己的优势地位迫使承包人签订含有声明预先放弃工程价款优先受偿权的书面文件，这种行为的主观恶意性使其违背了法律所要求的诚实信用原则，因此应受到限制。合同法第286条虽然没有明文禁止承包人放弃优先受偿权，但显然，对于此项权利的放弃，有违立法的目的和宗旨，违背了诚实信用原则的要求。因此，法律应对预先放弃优先受偿权的行为作出限制，以有效保障权利人和利益相关者的合法权益，促进和引导良好的社会主义建筑市场环境的建立和形成。
(三)放弃优先受偿权是对意思自治和自由原则的滥用
有学者指出:“承包人有的优先权虽然是法律规定的权利，不是当事人约定的权利，但不论是法定或约定，对承包人而言都是一项民事权利。对于权利、当事人既可以行使也可以放弃，只要出于权利人的真实意思表示，法律都不可干预，这是当事人意思自治原则的体现”。但我们也应该知道，意思自治不是绝对的个人自由主义下的无条件的自治，它是在遵守国家法律、政策前提下的自治;自治的前提是不得违反国家法律和社会公共利益为前提，自治的权利、义务及责任的分配应当符合社会的公平、正义的观念，否则应受到限制。在当前的建筑市场上，建筑承、发包交易中“发包人市场”状况日益显现，发包人占有主导的地位，其决定着工程发包的大权，左右着发包市场，影响着承包人的收益与命运，由此，导致了在众多的发包合同中，发包人利用自己的发包优势地位通常要求承包人签署含有声明“自愿”预先放弃工程价款优先受偿权的书面文件，以获得银行的授信贷款;在这种合同中，双方的地位形式上是平等的，但由于经济地位的差异，事实上构成一方对另一方的强制，合同的内容并不能体现真正的平等。正如孟德斯鸡在《论法的精神》一书中所言:“在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”。自由行为同时也意味着应当是正当的行为、合法的行为和有序的行为。任何不正当行为实际上是对自由的滥用，是一种极端的自由和放纵的自由。在建设工程发承包关系中，发包人与承包人应当遵循合同法286条所规定的优先受偿权的设立宗旨，不得利用该项权利从事影响损害社会或他人利益的行为。作为社会关系，建设工程发包合同的订立，不仅涉及当事人双方的得失，也会进而影响劳工、材料商等其他利益相关者的权益，如果允许承包人无条件地放弃优先受偿权，将会使承包人、劳工等权利人的权益得不到保障，扰乱建筑市场的稳定，此时，“就需要借助于法律对合同关系的干预，防止当事人一方利用经济上的强制、生活上的迫切需要及各种从属关系等滥用合同自由，强迫另一方当事人接受不平等的合同条款”。也正因为如此，瑞士民法典第837条规定:“(一)下列债权，可请求设定法定抵押权:1.出卖人对出卖土地的债权;;2.共同继承人及其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权; 3.为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权;土地所有人为债务人，或承包人为债务人的，亦同。(二)权利人不得预先抛弃前款的法定抵押权”。在我国以后的合同法修改中，也应该对现有的第286条的规定作进一步的完善，禁止权利人在权利得不到保证的条件下放弃优先受偿权。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200601/28.htm
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