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浅议垫款施工
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内容提示：目前国内建筑市场比较混乱，存在着许多违法操作，施工方“垫款施工”就是其中一种比较普遍的现象，这种行为干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行、严重影响了投资效益的提高，也加重了建筑业企业生产经营的困难，建设部、国家计委、财政部已于 1996年6月4日联合发布建房1996347号文件（以下简称“三部委文件”）明令禁止在工程建设中“带资承包”。
目前国内建筑市场比较混乱，存在着许多违法操作，施工方“垫款施工”就是其中一种比较普遍的现象，这种行为干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行、严重影响了投资效益的提高，也加重了建筑业企业生产经营的困难，建设部、国家计委、财政部已于 1996年6月4日联合发布建房「1996」347号文件（以下简称“三部委文件”）明令禁止在工程建设中“带资承包”。（参考《建筑中文网》）
要实现垫资施工需要经过两个阶段，第一个阶段是行政主管机关对发包单位立项资质的审批阶段，这是不平等主体之间的行政法律关系，第二个阶段是发包单位与施工单位合同形式实现垫资施工的阶段，这是平等主体之间的民事法律关系。
针对第一阶段，“三部委文件”强调了主管机关对建设项目的前期审查，但是对主管机关工作人员因故意或过失使发包单位在不具备资金条件的情况下通过立项审批应承担的行政责任未予明确规定，这实际上只是把各主管机关的行政职责通过文件的形式再次强调了一下，对有效果制止垫款施工现象并无实质意义。
针对第二个阶段，“三部委文件”强调了缔约过程中“带资承包”不能作为缔约条件，这一原则在一定程度上制约了垫款施工行为，起到了一定的积极作用，但在履约过程中，由于发包方的强势地位，往往以拖欠工程款的方式迫使施工方“垫款施工”，施工方往往没有有效的法律武器维护自己的权益，旧的《经济合同法》对此没有明确规定，只有一些原则性的违约罚则，但在发包方的强势地位面前显得苍白无力，而建设施工合同中也往往没有维护施工方权益的有力条款，这也是由发包方在缔约过程中的强势地位决定的。这种局面随着新《合同法》的出台终于得到了缓解，《合同法》286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，这条关于承包人优先权的规定为施工方在发包方拖欠工程款时维护自身权益提供了明确而有力的法律武器。
可以说，“三部委文件”以及《合同法》286条的规定为制止垫款施工现象提供了有力的法律依据，但在实践中这种现象仍然层出不穷，这就要从施工企业的维权意识及经营理念等主观方面找原因了。
首先，在维权意识方面，许多施工企业不认为“垫资施工”是一件很严惩的事情，自我保护意识不够，许多施工企业的决策者法制观念淡薄，对司法机关的公正性以及法律工作者的专业能力不信任，只重眼前利益，不愿聘请常年法律顾问，出现诉论纠纷时才请律师介入，实际上许多讼争纠纷在早期是可以通过专业人士的合理化建议加以规避的。
其次，在经营理念方面存在较大差距。
1、许多施工企业管理层素质偏低，对变事中的社会和正在形成的市场经济适应能力差，反应迟钝，面对市场竞争不是通过练内功，创品牌以图发展，而是靠拉关系走后门以求生存，对发包方过度依赖。
2、在用人理念上存在较大局限性、重工轻义，认为只有技术好的才是人才，而一些懂市场、会经营的文科人才不受重视，得不到锻炼和成长的机会。
“垫款施工”这种现象的出现是由社会观念、法制环境、施工企业法律意识以及经营理念等多种因素综合作用的结果，随着社会的进步，国家法制建设的进一步完善，这种现象终会消亡。
共和律师事务所·邓伟
来源: 《建筑中文网》.原文网址：http://www.pipcn.com/research/200505/2613.htm
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