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国际承包项目高速公路工程的施工索赔技术
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内容提示:本文结合作者国外的工作经历,全面论述了当今索赔工作存在的不足,产生的主要原因、需作的准备工作、遵循的基本原则、应遵守的重要程序以及采取的必要策略,对提高我国建筑行业管理水平并正确运用索赔,尽快参与国际市场竞争有一定的参考价值。
摘 要:本文结合作者国外的工作经历,全面论述了当今索赔工作存在的不足,产生的主要原因、需作的准备工作、遵循的基本原则、应遵守的重要程序以及采取的必要策略,对提高我国建筑行业管理水平并正确运用索赔,尽快参与国际市场竞争有一定的参考价值。
关键词:施工索赔;高速公路;国际承包项目
前言
加人WTO后,随着国外业主对华投资项目、我国对外招标项目、我国总承包企业在外的EPC或DB等项目,施工企业自行承揽国外项目以及劳务合作输出项目的日益增多,工程索赔不可避免。工程索赔(Engineering Claims)是指在建筑承包项目实施过程中,合同当事人一方因对方违约和其它过错或无过错但因不可抗拒的主客观因素导致本方受到损失时,要求对方予以赔偿或补偿的权利,是合同双方保护自己权益,避免和减少自身损失,降低风险的一种正当手段。但国内建筑企业大多缺乏索赔意识,对索赔认识存在差距。多年来,国内建筑项目也经常发生类似索赔现象,只是方式较简单,俗称“追加预算”,虽然也是要求对方补偿,但却是传统计划经济的运作模式,其实质不同。
巴基斯坦印度河高速公路9#合同工程是一项世界银行贷款的国际性招投标综合大型土木建筑承包项目,全长108km,包括大中桥7座,涵洞248座及路基土石方工程、混凝土路面工程、路基防护与排水工程等项目。业主是巴基斯坦国家公路局,承包商是原哈尔滨铁路局齐齐哈尔第二工程处和天津大港油田,此项目是按FIDIC合同条款签定承包合同,由业主、监理和承包商三方共同构成实施项目的整体。因涉及专业项目多,再加之当地风土人情、工程特点认识不足等内外因影响,导致承包商在认真履行合同中,出现大量索赔项目,经认真分析和总结经验教训,适时地掌握了一些索赔方法,采取了必要策略,及时申请索赔,挽回了诸多经济损失,维护了承包商的自身利益。我国成功人世必将使国外业主携带雄厚资金和先进技术大量涌人,要意识到工程索赔在国际建筑承包项目中占有举足轻重的地位,因此,提高国内建筑企业索赔工作至关重要。
1、索赔工作存在的不足
当前,国内建筑企业因其专业性强、封闭管理等行业特点,业主、承包商和监理大多没有充分体会到索赔是保护自身合法利益、约束各方履行合同、承担责任风险的重要手段,以至不能合理运用索赔来保护自己。主要表现在以下方面:
(1)没有意识到索赔是一种正当合理的要求。索赔并不是无理要求,而是用合同来保护自己合法权益、降低风险的一种手段,是在正确履行合同的基础上争得的合理补偿。即使通过调解和协商谈判没能得到解决而提交仲裁来裁决,也是一种遵守条约的正当行为,其实通过法律途径来解决索赔引起的争端,正是将条约和维护合同的权利置于法律的保护之下。
(2)不了解索赔产生的原因。索赔产生的原因多种多样,并非所有索赔都是因对方违约或不履行合同造成的,有些情况并不是由哪一方的过错或失误而引起。如:自然灾害(地震、战争)等不可抗力、国家法律、法规和政策的调整等,在这种情况下,判断当事人是否应负责任以及负多大责任并不表明责任一方具有过错。FIDIC条款第65.2条规定,当发生战争等“业主风险”(特殊责任)和自然灾害等意外风险时,虽并非业主责任造成,但由此给承包商带来的损失却应由业主承担,也就是说承包商可以向业主提出索赔。
(3)不清楚索赔是双方相互的权利。不理解索赔具有双向性,就无法体现公平对等的原则,也就是说,合同双方都可以依据合同所赋予的权利就某一事项向对方提出某种补偿要求,注意业主向承包商提出的索赔,国际上俗称“反索赔”(Counter Claims)。
2、索赔产生的原因
对公路桥梁承包项目来说,产生工程索赔的原因多种多样,主要有以下几方面:
(1)承包项目的结构复杂性及难度加大
随着新技术、新工艺的不断出现,业主会随时要求投资项目的质量和功能日臻完善,如设计变更、质量验收标准提高等,并提出各种书面或口头指令,提请承包商在施工过程中予以解决,使项目施工复杂、难度加大,造成工程费用的变化。
(2)合同文本的前后矛盾和用词不严密
大多数情况下,合同协议书中包含许多文件,合同中或多或少会隐含某些缺陷,若有的文件解释自相矛盾时,可按文件先后顺序,一般排在前面文件的解释和说明更有权威性。即便如此,仍可能存在较大分歧。此外,用词不严谨,人们从不同角度就有不同理解,况且图纸规范是固定的,而施工现场是千变万化的,导致双方对合同条款的不同解释,从而引起争议,这是造成工程索赔的外因。比如:“桥下流水板应抹平整”,象这样的词本身就容易引起争议,因没有给出“抹平”的具体标准,执行起来难度很大。再如地下某些情况(光、电缆等)承包商无法预见及探明,业主资料中又未提供,造成承包商时间和经济损失。
(3)建筑项目分包的失误与管理的失控
国际项目采用承发包制,有总包、分包、指定分包、劳务分包、设备材料供应分包等,这些分包商之间虽没有合同关系,但在项目总体实施过程中却是相辅相承的,若一方出现问题,必定会连累与此相关的分包商,特别是处于关键线路上的分包商,会使整个工程项目产生恶性连锁反应,造成一系列索赔。
3、索赔的准备工作
承包商在履行合同中为减少损失,要抓住一切索赔机会。为提高索赔成功率,需提供完整、系统、真实可靠的有效证据,以经得起对方推敲和质疑。从国外施工来看,需重点准备好以下资料:
(1)工程项目现场原始资料
包括与索赔项目有关的现场照片、隐蔽工程录象、意外风险造成损坏项目声像资料、监理工程师现场签证、施工进度变化记录等原始资料。
(2)工程项目施工管理资料
包括与业主和监理往来的信函、文件、会议记录(纪要)、重要电话记录、材料物资和机具设备购买或租用涨价的文件或记录(对工程调价必不可少)、设计图纸变更记录、招标时的施工进度表、调整后的施工进度表、合同规定上报的分月或季度施工进度表及验收报告、验工计量报告等。
(3)工程项目质量保证资料
包括原材料(半成品、成品)出厂质量证明书、试验鉴定报告单、施工日志、隐蔽检查记录、机具设备进场及压实记录、施工材料选择、进场及使用记录、各种试件强度检验报告等。
(4)工程项目科技成果资料
包括分项工程质量鉴定、分部工程质量鉴定、竣工项目的文件、资料、图片等证明承包商的资质 实力及所建项目的情况资料等都可作为索赔的重要依据。
(5)工程项目资金周转资料
劳力调配、工资分配记录、项目付款凭证、资金人帐记录、材料机具设备配件等的订购单、阶段性的资金往来开消情况,必要的财务总帐等等。
4、索赔的基本原则
索赔是一种涉及各方切身利益的对抗性工作,处理不好易产生纠纷,只有理智地解决纠纷才是上 策,除保持头脑清醒,防止对立情绪,力争友好解决外,在国外还遵循以下原则:
(1)实事求是原则
客观真实地证明索赔项目的存在,认真计算所造成的具体损失和额外费用,并提供全面详细的索 赔资料,只有这样才能保证索赔项目的合理性、合法性和准确性,以免被对方取消索赔或反索赔。
(2)依据合同原则本文转自项目管理者联盟建筑施工活动非常复杂,任何合同文件都不可避免地存在一些缺陷,因双方的立场不同,对索赔 的观点、金额计算等会有不同的理解,分歧往往很大,因此要依据当地的法律、招标文件、投标标书、 合同文本、市场信息资料来摆事实,找出双方都能接受的结果。
(3)公平合理原则
对不可抗力、自然灾害等造成的索赔,不要漫天要价,要站在对方的角度上统筹考虑,以争得对 方的理解、支持和同情,并严格按FIDIC条款规定进行索赔,记住国际项目“公平公正、诚实守信”很重要。
(4)灵活机动原则
国际项目因双方的期望值不同,索赔中发生摩擦再所难免,若长期纠缠不休,会影响双方长期合 作,在不损害整体大局的前提下,作出适当让步、找出双方都能接受的解决办法,以小代价换取大利益是解决纠纷的主要手段。
5、索赔的基本程序(Condition of Contract for Words of CivilEngineering Construction)(即FIDIC土木工程施工合同条件)脉络清晰,风险分担公平,在世界各地广泛普及。
关键词:施工索赔;高速公路;国际承包项目
前言
加人WTO后,随着国外业主对华投资项目、我国对外招标项目、我国总承包企业在外的EPC或DB等项目,施工企业自行承揽国外项目以及劳务合作输出项目的日益增多,工程索赔不可避免。工程索赔(Engineering Claims)是指在建筑承包项目实施过程中,合同当事人一方因对方违约和其它过错或无过错但因不可抗拒的主客观因素导致本方受到损失时,要求对方予以赔偿或补偿的权利,是合同双方保护自己权益,避免和减少自身损失,降低风险的一种正当手段。但国内建筑企业大多缺乏索赔意识,对索赔认识存在差距。多年来,国内建筑项目也经常发生类似索赔现象,只是方式较简单,俗称“追加预算”,虽然也是要求对方补偿,但却是传统计划经济的运作模式,其实质不同。
巴基斯坦印度河高速公路9#合同工程是一项世界银行贷款的国际性招投标综合大型土木建筑承包项目,全长108km,包括大中桥7座,涵洞248座及路基土石方工程、混凝土路面工程、路基防护与排水工程等项目。业主是巴基斯坦国家公路局,承包商是原哈尔滨铁路局齐齐哈尔第二工程处和天津大港油田,此项目是按FIDIC合同条款签定承包合同,由业主、监理和承包商三方共同构成实施项目的整体。因涉及专业项目多,再加之当地风土人情、工程特点认识不足等内外因影响,导致承包商在认真履行合同中,出现大量索赔项目,经认真分析和总结经验教训,适时地掌握了一些索赔方法,采取了必要策略,及时申请索赔,挽回了诸多经济损失,维护了承包商的自身利益。我国成功人世必将使国外业主携带雄厚资金和先进技术大量涌人,要意识到工程索赔在国际建筑承包项目中占有举足轻重的地位,因此,提高国内建筑企业索赔工作至关重要。
1、索赔工作存在的不足
当前,国内建筑企业因其专业性强、封闭管理等行业特点,业主、承包商和监理大多没有充分体会到索赔是保护自身合法利益、约束各方履行合同、承担责任风险的重要手段,以至不能合理运用索赔来保护自己。主要表现在以下方面:
(1)没有意识到索赔是一种正当合理的要求。索赔并不是无理要求,而是用合同来保护自己合法权益、降低风险的一种手段,是在正确履行合同的基础上争得的合理补偿。即使通过调解和协商谈判没能得到解决而提交仲裁来裁决,也是一种遵守条约的正当行为,其实通过法律途径来解决索赔引起的争端,正是将条约和维护合同的权利置于法律的保护之下。
(2)不了解索赔产生的原因。索赔产生的原因多种多样,并非所有索赔都是因对方违约或不履行合同造成的,有些情况并不是由哪一方的过错或失误而引起。如:自然灾害(地震、战争)等不可抗力、国家法律、法规和政策的调整等,在这种情况下,判断当事人是否应负责任以及负多大责任并不表明责任一方具有过错。FIDIC条款第65.2条规定,当发生战争等“业主风险”(特殊责任)和自然灾害等意外风险时,虽并非业主责任造成,但由此给承包商带来的损失却应由业主承担,也就是说承包商可以向业主提出索赔。
(3)不清楚索赔是双方相互的权利。不理解索赔具有双向性,就无法体现公平对等的原则,也就是说,合同双方都可以依据合同所赋予的权利就某一事项向对方提出某种补偿要求,注意业主向承包商提出的索赔,国际上俗称“反索赔”(Counter Claims)。
2、索赔产生的原因
对公路桥梁承包项目来说,产生工程索赔的原因多种多样,主要有以下几方面:
(1)承包项目的结构复杂性及难度加大
随着新技术、新工艺的不断出现,业主会随时要求投资项目的质量和功能日臻完善,如设计变更、质量验收标准提高等,并提出各种书面或口头指令,提请承包商在施工过程中予以解决,使项目施工复杂、难度加大,造成工程费用的变化。
(2)合同文本的前后矛盾和用词不严密
大多数情况下,合同协议书中包含许多文件,合同中或多或少会隐含某些缺陷,若有的文件解释自相矛盾时,可按文件先后顺序,一般排在前面文件的解释和说明更有权威性。即便如此,仍可能存在较大分歧。此外,用词不严谨,人们从不同角度就有不同理解,况且图纸规范是固定的,而施工现场是千变万化的,导致双方对合同条款的不同解释,从而引起争议,这是造成工程索赔的外因。比如:“桥下流水板应抹平整”,象这样的词本身就容易引起争议,因没有给出“抹平”的具体标准,执行起来难度很大。再如地下某些情况(光、电缆等)承包商无法预见及探明,业主资料中又未提供,造成承包商时间和经济损失。
(3)建筑项目分包的失误与管理的失控
国际项目采用承发包制,有总包、分包、指定分包、劳务分包、设备材料供应分包等,这些分包商之间虽没有合同关系,但在项目总体实施过程中却是相辅相承的,若一方出现问题,必定会连累与此相关的分包商,特别是处于关键线路上的分包商,会使整个工程项目产生恶性连锁反应,造成一系列索赔。
3、索赔的准备工作
承包商在履行合同中为减少损失,要抓住一切索赔机会。为提高索赔成功率,需提供完整、系统、真实可靠的有效证据,以经得起对方推敲和质疑。从国外施工来看,需重点准备好以下资料:
(1)工程项目现场原始资料
包括与索赔项目有关的现场照片、隐蔽工程录象、意外风险造成损坏项目声像资料、监理工程师现场签证、施工进度变化记录等原始资料。
(2)工程项目施工管理资料
包括与业主和监理往来的信函、文件、会议记录(纪要)、重要电话记录、材料物资和机具设备购买或租用涨价的文件或记录(对工程调价必不可少)、设计图纸变更记录、招标时的施工进度表、调整后的施工进度表、合同规定上报的分月或季度施工进度表及验收报告、验工计量报告等。
(3)工程项目质量保证资料
包括原材料(半成品、成品)出厂质量证明书、试验鉴定报告单、施工日志、隐蔽检查记录、机具设备进场及压实记录、施工材料选择、进场及使用记录、各种试件强度检验报告等。
(4)工程项目科技成果资料
包括分项工程质量鉴定、分部工程质量鉴定、竣工项目的文件、资料、图片等证明承包商的资质 实力及所建项目的情况资料等都可作为索赔的重要依据。
(5)工程项目资金周转资料
劳力调配、工资分配记录、项目付款凭证、资金人帐记录、材料机具设备配件等的订购单、阶段性的资金往来开消情况,必要的财务总帐等等。
4、索赔的基本原则
索赔是一种涉及各方切身利益的对抗性工作,处理不好易产生纠纷,只有理智地解决纠纷才是上 策,除保持头脑清醒,防止对立情绪,力争友好解决外,在国外还遵循以下原则:
(1)实事求是原则
客观真实地证明索赔项目的存在,认真计算所造成的具体损失和额外费用,并提供全面详细的索 赔资料,只有这样才能保证索赔项目的合理性、合法性和准确性,以免被对方取消索赔或反索赔。
(2)依据合同原则本文转自项目管理者联盟建筑施工活动非常复杂,任何合同文件都不可避免地存在一些缺陷,因双方的立场不同,对索赔 的观点、金额计算等会有不同的理解,分歧往往很大,因此要依据当地的法律、招标文件、投标标书、 合同文本、市场信息资料来摆事实,找出双方都能接受的结果。
(3)公平合理原则
对不可抗力、自然灾害等造成的索赔,不要漫天要价,要站在对方的角度上统筹考虑,以争得对 方的理解、支持和同情,并严格按FIDIC条款规定进行索赔,记住国际项目“公平公正、诚实守信”很重要。
(4)灵活机动原则
国际项目因双方的期望值不同,索赔中发生摩擦再所难免,若长期纠缠不休,会影响双方长期合 作,在不损害整体大局的前提下,作出适当让步、找出双方都能接受的解决办法,以小代价换取大利益是解决纠纷的主要手段。
5、索赔的基本程序(Condition of Contract for Words of CivilEngineering Construction)(即FIDIC土木工程施工合同条件)脉络清晰,风险分担公平,在世界各地广泛普及。
原文网址:http://www.pipcn.com/research/200806/11229.htm
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