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美国工程保证担保制度的发展及应用
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内容提示：保证担保，即保证担保人向权利人保证，如果被保证人无法完成其与权利人签订之合同中规定的应由被保证人履行的承诺、债务或义务的话，则由保证担保人代为履约，或付出其他形式的补偿。
保证担保，即保证担保人向权利人保证，如果被保证人无法完成其与权利人签订之合同中规定的应由被保证人履行的承诺、债务或义务的话，则由保证担保人代为履约，或付出其他形式的补偿。（参考《建筑中文网》）
在我国，一般称为“担保”，严格来讲，工程领域的担保应称为“保证担保”更合适。英文中涉及工程保证担保时均使用“Surety bond”，这两个字放在一起，看起来有些重复，其实，这两个词的组合并不是词义的并列和叠加，而是表达一种复合概念：负责或保证履行契约所规定的义务并为此担保，也就是说，首先保证办到，然后提供担保。
在美国，工程保证担保制度已经实践了100多年，并取得了成功，下面简单谈一谈美国保证担保制度的发展及应用。
一、 美国工程保证担保制度的由来
早在二千多年以前，地中海地区一位名叫赫多私斯（HERDOTUS）的历史学家，就提出了在合同本中加入保证条款的概念，这也是最早在正式文本中提出保证概念。 随着社会的发展和进步，以个人身份为其他人的责任、义务或债务而向权利人方担保的事例非常普遍。但这类个人担保有很大的弊端，往往会因为保证人的意外亡故，或保证人无力履行担保义务，或其他原因而使承诺落空，从而给权利人造成灾难性的后果。
为解决个人担保中存在的严重不足和局限性，规范建筑市场，1894年，美国联邦政府正式认同了公共保证担保制度，即以专业保证担保公司取代个人担保。同年，美国国会通过了“米勒法案”的前身——“赫德法案”，该法案要求，为降低工程风险，所有公共工程必须得到保证担保。
随着工商业的迅猛发展，商业交易的复杂程度日益提高，对保证担保业的需求亦水涨船高，这样，保证担保业生存与发展的基础便形成了。 与此同时，美国学术界也一直对工程保证担保业存在的机制、发展趋势的学术研究、保证担保业的收费标准和费率计算方法等方面加以研究，并最终确立了相关标准，从而使工程保证担保业的行为规范化、制度化，并使得保证担保公司通过提供保证担保服务而获利并生存发展下去。
1908年，美国保证担保业联合会正式成立，它标志着保证担保业有了自己的行业协会，能相互进行业务交流，并开始统一收费标准。1909年，托尔保费制定局成立，直到1947年。该局一直为美国保证担保业联合会会员公司制定费率，后来该局并入美国保证业联合会。美国是全世界最早也是最大的保证担保市场，从1894年联邦公共工程运做保证担保，已经有100多年的历史。在全世界35亿美元的保证费收入中，美国占60%以上，可见美国工程保证担保应用之广泛。
国际土木工程界的“宪法”——《土木工程施工合同条件》（FIDIC条款）的制定者，也就是国际咨询工程师联合会，在《土木工程施工合同条件应用指南》（1989年版）中指出：持有保证担保书的业主不能要求保证担保人支付一笔金额——业主只能要求完成合同。换而言之，如果出现委托保证担保人（承包商）违约，保证担保人不是赔偿一笔钱，而是必须首先按照合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约，而不是简单地赔一笔款，从而更大程度地、更全面地保护了受益人（业主）的利益，因为业主花钱买的是工程产品，而不是耗费大量精力后买回赔款。这也是在美国工程保证担保的保函一般由专业化的保证担保公司出具而并非是保险公司等机构出具的原因所在。
美国对保证担保有严格的法律规定，在美国境内从事保证担保业务的公司，必须经美国财政部评估、批准，且每年都要进行复核验收，并于7月1日公布合格者名单，业内称T名单。此外，在各个州进行保证担保业务，还必须经所在州政府的批准。根据美国财政部发布的资料，截止到1999年12月23日，T名单上列有301家担保公司，资格有效期自1999年7月1日至2000年7月1日；各担保公司单笔合同担保的最高限额从14.2亿美元到16.6万美元不等，这个单笔最高限额是根据保证担保公司的法定公积的10%限定的，超过限额的项目，必须由T名单内的保证担保公司联合担保或由再保险商再保险。
目前，在美国从事工程保证担保业务的专业保证担保公司、保险公司中，单笔最高限额在10亿美元以上的有两家，1亿美元以上的有29家，1000万美元以上的有110家，100万美元以上的有128家，100万美元以下的有32家。根据美国的法律，禁止银行从事保证担保业务。
二、《米勒法案》介绍
1935年，《米勒法案》开始实施，该法案要求所有参与联邦工程建造的总承包商，必须投保以保证该承包商履约并按时付款给材料供应商和工人，即必须向业主提供履约担保和付款担保。
《米勒法案》是工程保证担保制度得以应用并推广的保障，它从法律上规定了必须进行保证担保的工程规模、范围和金额。 目前，美国《米勒法案》的具体规定如下：10万美元以上的联邦政府建筑工程项目（楼房及公共设施建设、改建和修复等），承包商必须提供100%合同价格的履约保证合同和最高达50%的付款保证合同，10万美元以下的建筑工程，业主视情况有权要求同样的担保；付款担保的具体规定为：100万美元以下的工程，担保额为合同价格的50%，100～500万美元的工程，付款担保额为合同价格的40%，500万美元以上的工程，付款担保额为250万美元。 1942年，许多州通过了“小米勒法案”，该法案要求所有州政府投资兴建的项目必须得到保证担保，现在，50个州模仿米勒法案制定了州公共建筑工程项目担保的相关条例，业内称小米勒法案，50个州有50个本质相同条款略有差异的小米勒法案。
三、工程保证担保的形式
（一）投标保证担保 投标保证担保是通过保证担保人对承包人的以往业绩、资格信誉、管理水平、财务状况等进行严格的预审，向发包人保证承包人具有合格的资信、中标后签约并提供发包人要求的履约、预付款等，它表明承包人有信用和诚意履行投标义务。 保证担保人的保证责任为：
1、承包人在投标截止日以前投递的标书，有效期内不得撤回；
2、承包人中标后，必须在收到中标通知后发包人的规定时间内签订合同；
3、在签约时，根据发包人的要求，提供履约、付款保证担保。 如果出现承包人违反上述保证责任，保证担保方将负责赔偿发包方的损失。在美国，投标保证担保的担保金额一般为合同价或投标价的5%～20%，一般不收取担保费用。
（二）履约保证担保 履约保证担保，就是保证合同的完成，即根据业主为一方，承包商为另一方所签订的施工合同，保证承包商承担合同义务去实施并完成某项工程。 此保证担保责任如下：承包商应正确地履行和遵守所签合同中规定的承包商一方按合同的真实含义和意图应履行和遵守的所有条款、条件和规定；如果承包商出现因资金、技术、非自然灾害、非意外事故等原因导致承包商违约，包括：
（1）施工过程中，承包人中途毁约；
（2）承包人任意中断工程；
（3）承包人不按规定施工；
（4）承包人破产、倒闭等；则保证担保人将采取多种措施，保证合同的履行，赔偿业主因此造成的损失，直至达到保证金额为止。保证担保人可采取的方式如下：
1、向承包商提供融资、资金上的支持，避免承包商宣告破产而导致工程失败的恶果；
2、向承包商提供技术支持或其他形式的资助，使其有能力继续完成合同，工程得以继续进行；
3、安排发包人满意的新的承包商接替原承包商继续完成工程项目；
4、自己组织力量保证按照合同规定的质量、工期、造价等要求全部履约；
5、与发包人协商，发包人重新开标，中标者将完成合同的剩余部分，由此造成的造价超出原合同的部分，保证担保人予以赔偿，但不能超过担保金额；
6、如果业主对以上解决方案均不满意，保证担保人将根据业主的损失，按照履约保函额度予以赔偿。履约担保可以有两种履约形式，一种是无条件的，是指业主只要致函担保公司声明承包商违约，而无需提供任何证据，担保公司即履行保证责任；另一种是有条件的，则要求业主提供承包商违约的证据，例如：监理工程师的报告、仲裁机构的裁决书、法院的判决书等，保证担保人才会履行保证责任。
一般来说，担保公司提供的履约担保都应该是有条件的，在下述情形之一，保证担保人才履行赔付义务：
1、收到业主与承包商双方书面通知，说明承包商确实违约或无法完成合同。
2、保证担保人收到一份与所签合同条款规定一致的、按仲裁或法律程序签发的裁决书或判决书副本，说明承包商确实违约。在国际上，很多合同条件都规定了支付的有条件性，如FIDIC土木工程合同条件约定：担保人在收到业主和承包商一致同意支付的通知，或者说明支付的仲裁书、诉讼判决书时，担保人才同意支付赔偿；FIDIC机电工程合同条件约定：业主首先要书面通知承包商其未履行合同的问题，如果承包商在接到通知后42日之内仍没有纠正其存在的问题，业主才能向担保人提出赔偿要求等。履约担保的期限，一般从出具保函时开始，到工程项目竣工并验收合格止。在美国，担保额度通常为合同价的100%，费率为合同价的1%-2%；特大型工程的费率可能在0.5%以下。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200805/10327.htm
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