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国际承包工程中银行保函的风险及其防范
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内容提示：在国际承包工程中,业主为了避免因承包商违约而蒙受损失,通常要求承包商提供可靠的经济担保,这是买方市场的特点之一,也是国际公认的业主采取的防范措施。在各种担保形式中,银行保函由于其信用最高,且收费合理,成为最普遍、最易被各方接受的常见的经济担保形式。在国际工程承包
在国际承包工程中,业主为了避免因承包商违约而蒙受损失,通常要求承包商提供可靠的经济担保,这是买方市场的特点之一,也是国际公认的业主采取的防范措施。在各种担保形式中,银行保函由于其信用最高,且收费合理,成为最普遍、最易被各方接受的常见的经济担保形式。在国际工程承包业务的具体实施中,保函受益人凭保函向银行索偿的情况时有发生,其中除因承包商违约而导致业主要求索偿外,也有由于业主无理提款,甚至采取欺诈行为骗取款项,而导致承包商无端遭受损失的事情发生。因此,承包商应清醒认识各种保函所具有的风险,并在投标决策、办理保函和保函管理中采取相应的防范措施,以对付可能出现的保函风险。（参考《建筑中文网》）
一、工程项目保函的特殊性
国际承包工程项目的保函,实质上是承包商在特定条件下交给了业主一笔可向银行兑换为货币的保证金,是由第三方(金融机构)为业主提供的书面承诺形式的一种货币担保。所以说,银行保函就是金钱。保函一经开出,在其有效期内承包商不能撤销,并且要承担银行开出的保函之全部风险。通常是以承包商在银行的等额定期存款或抵押金为代价,银行并不承担任何风险。这和承包国内工程要求银行开出的银行信誉证明是两种不同的概念;在国际承包工程项下的保函的法律地位、效力和格式依赖于不同的国家、提供资金的机构和保函的风业主,即使在FIDIC条款中也只是提供了一般的要求和格式,在国际承包界至今没有明文规定。当遇到法律仲裁时,这类保函的法律纠纷就显得比较复杂且充满随机因素;保函既是一份独立的法律文件,又是工程投标和工程承包合同不可缺少的组成部分,要受招标文件中有关保函条款的制约。因此,保函的法律纠纷实质上是工程承包合同的法律纠纷;由于国际承包工程项下保函的受益人和承包商不属同一国家或地区、保函有效期长、保函种类多和保函金额大等特点,所以,银行保函的风险大于其它任何商业行为中经济担保的风险。
二、不同类型保函的风险
国际承包工程项下的保函根据担保的责任和功用不同,常见的有投标、履约、预付款、工程保修保函以及为了某种特殊目的而出具的其它保函等。而不同保函按开具的内容和开具的渠道不同,有无条件保函、有条件保函、直开保函、转开保函和转递保函五种类型。
1 无条件保函
无条件保函,也叫“首次要求即付”保函,就是当业主凭保函向银行索偿时,银行不再征询承包商意见即立刻兑现。这种保函在索偿兑现前完全剥夺了承包商的申辩的权力,是所有银行保函中潜在风险最大的一种保函。因为业主持此种保函如果向银行声明承包商违约,且其索偿金额在保函金额之内,索偿日期也未超过保函的有效期,则银行就有义务接受业主的要求付款。可以说这种保函的提款完全掌握在业主手中,保函兑现无需事先取得承包商的同意,担保银行也无权以承包商实际上未违约而拒绝付款虽然事后可通过仲裁等方法,争取索回被提取的款项及由此而造成的一切损失,但往往会遇到一系列困难而拖延,甚至毫无结果而对于业主来说则是有利的。
作为分包商给总包商开具无条件保函的风险在于,如果总包商的资信极差,特别是总包商面临破产倒闭时,无条件保函遭到无理索偿的危险性极大;分包商得到分包项目后又转包给其它小分包商,如果这些小分包商对保函的法律认识不足,对严格执行合同重视不够,当面临总包扣款或罚款时,往往束手无策,影响施工或造成工期延误,给业主或总包商索偿造成口实和机会;有的总包商往往将一项工程分包给多家公司,当分包工程已完工而整个工程尚未完工,保函也不允许撤销,要等到整个工程完工后才能撤销,在这种情况下分包商不同意保函延期,就会遭到索偿。
2 有条件保函
此类保函与无条件保函的区别在于:不是“首次要求”即可以支付,而是规定对保函受益人在索偿兑现时有某些限制条件,比如:受益人在索偿时应提供有关咨询工程师或独立第三方出具的确定承包商违约的证明材料;或索偿与支付之间应有一定的间隔时间,以便承包商对其违约采取补救措施,与业主协商解决争端;或是在业主索偿时,规定先将保函所担保的金额交给第三方,待业主与承包商争端解决后交付给业主等。由于各种限制条件的存在,对承包商保护自身利益,防止业主无理提款而遭受无端损失起到了保护作用。相对于无条件保函而言,有条件保函的索偿支付不是一次性的,而是根据按价索偿的原则进行,从而能够更好地保护承包商的利益。
3 直开保函
指承包商委托承包商所在国的担保银行直接开出的,以业主为受益人的保函。在国际工程承包业务中,业主一般只接受项目所在国的银行开出的保函或经业主认可的银行开出的保函。国际上,一般都认可我国的中国银行开具的保函,有的国家或业主也认可我国的其它商业银行(大都有对外开具保函的业务)。但在开保函之前,应根据招标文件的要求,事先争得业主同意直开和直开的银行并要获得业主的书面认可,否则,直开的保函可能被业主判为无效保函而前功尽弃。
4 转开保函
前面提到的,在国际承包业务中,业主一般都只接受当地银行或经他认可的银行开出的保函,此种情况下,承包商只有在我国的担保银行(须经当地银行或业主指定银行同意的我国银行)首先开出一份保函给当地银行或业主指定的银行,然后该银行再开出一份以业主为受益人的保函,这种方式开出的保函就叫转开保函。转开保函对承包商来说风险也较大,因为当地银行视这种保函为“首次要求即付”保函, 承担直接责任,如果发生业主索偿的情况,当地的转开银行要立刻办理支付手续,事后再与原开保函银行进行财务结算。因此,转开保函对于承包商风险较大,同时还要承担与直开保函近乎相同的银行保函手续费,承包商这时等于双重付费。
5 转递保函
由承包商所在国的担保行开出以业主为受益人的保函,再通过项目所在国的一家银行或业主指定的银行呈交给业主的保函称为转递保函,但以这种方式开出的保函必须是招标文件允许的或者是经承包商要求业主书面认可的。“转递”时,当地银行只是起到联络作用,承担的是间接责任。如果发生业主索偿的情况,当地的“转递”银行只是负责传递信息给原开证行,并且以其意见为准。若原开证行不同意支付,则当地的“转递”银行只需原话转告业主即可。若原开证行同意支付,则必须给其汇款,“转递”银行要待收到这笔款项后才能转付业主,中国银行在某种程序上可以保护承包商。因此与转开保函相比,转递保函不仅可以降低承包商的风险,而且还可以节省保函手续费。
三、保函风险的防范
在国际工程承包业务中,开具银行保函是承包商承包工程的通行证,目前也是我国承包商开展业务的拦路虎。要开展业务就要开保函,开保函就存在风险,但只要我们认识风险,又有防范的措施和对策,风险也可以避免或减轻。
1 在买标书前,承包商必须分析项目所在国的政治和经济形势,掌握业主的资信和财力、项目资金来源及可靠程度等。购买标书后,应对标书中各类保函的要求和保函格式中的具体内容逐字逐句进行认真研究,尽量避免开出风险较大的保函,如果业主的财力及信誉均一般,且在招标文件中又严格限定承包商出具“无条件保函”,在这种情况下,承包商应慎重考虑是否参加投标。
2 承包商一旦参加投标,且必须开具“无条件”保函时,应事先对这种风险很大的保函可能造成的损失做好各种防范准备。首先,争取保函具体内容尽可能回避“索偿即付”等字句,最好能够规定在业主的书面索偿与银行付款之间有一定的间隔期限,以使承包商能有时间通过与业主的协商谈判,将争端解决在银行付款之前。其次,如果保函内容中不能回避“索偿即付”一词,承包商可向保险公司就保函风险投保,并将保险费计入报价中;或者报价时将可能出现的保函风险考虑进去。最后,一旦发生了业主无理索偿保函的情况时,承包商应立即向仲裁庭或通过律师向当地法院提出紧急诉讼,申请暂时冻结保函的措施,阻止业主从银行立刻得到支付,从而保护自身利益,使有关争端日后听从法院调查和处理。
3 中国银行是我国最主要的外汇专业银行,在许多国家设有分支机构或代理银行,在国际上资信很好。因此,虽然招标文件中对开具保函的担保银行有限制性的规定,但承包商应尽可能说服业主接受由中国银行直开的保函,如果业主坚持要求当地银行开具保函,则承包商应尽量争取通过中国银行的分支机构或代理行转递保函,而避免开具转开保函。如果承包商在投标项目国已有办事处或实施项目,应与当地银行保持经常联系并搞好关系,取得好的信誉,这样就可在当地银行直接开出保函。值得注意的是,在大多数国家,经济担保这种形式在商业往来中已是惯例,官方或民间的金融机构(银行、保险公司等)都可出具不同形式的经济担保,但担保条件、担保形式和收费标准都有区别,甚至可以讨价还价。在满足业主要求的情况下,要选择担保条件不苛刻、资信好、办事效率高且收费率较低的银行开出直开保函,也可通过比较选择其它的担保形式。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200601/120.htm
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