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变更与索赔：国际工程中的必修课
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内容提示：国际工程项目以招投标为基础，并通过签订工程承包合同的方式确立业主、承包商、分包商和独立工程师之间的相互关系，尽管这可能是由多个合同完成，但由于独立工程师是为业主服务的，分包商是为承包商服务的，因此都受业主承包商的合同框架约束，四方的基本关系可以放在一起进行研究。在具体的合同执行过程中，四方在合同框架下的责任不同，因此各方在工程管理中的着眼点也不同，再加上承包市场本身竞争激烈，使得各方对变更与索赔的
国际工程项目以招/投标为基础，并通过签订工程承包合同的方式确立业主、承包商、分包商和独立工程师之间的相互关系，尽管这可能是由多个合同完成，但由于独立工程师是为业主服务的，分包商是为承包商服务的，因此都受业主/承包商的合同框架约束，四方的基本关系可以放在一起进行研究。在具体的合同执行过程中，四方在合同框架下的责任不同，因此各方在工程管理中的着眼点也不同，再加上承包市场本身竞争激烈，使得各方对变更与索赔的管理高度重视，成为合同管理的重要内容之一。四方之间在各自利益的驱动下，围绕变更与索赔的争执会贯穿整个工程项目建设过程始终，有时甚至会以比较激烈地形式出现。（参考《建筑中文网》）
变更与索赔的关系，既是同一体中的两个方面，又存在不可割裂的相互联系。在工程实践中，由于二者的结果均表现为对工程进度、费用的要求，因此往往会使工程项目的管理人员把二者的关系混淆，在不知不觉中给实际工作造成困难。
笔者根据有关资料，并结合实际工作经验，主要以总价（不变价）合同为侧重点，尝试澄清国际工程项目中的变更与索赔二者间的相互关系。
一、 变更与索赔的定义和特征
也许是这两个词在生活中出现得太频繁，反而给项目管理中的变更、索赔的定义带来困难，有关这方面的著述中，对同一个词往往要做两三个定义，而有些则干脆回避而不答，笔者在此做如下定义：
变更是有决策权的一方根据需要，向接受方提出的改变合同项下某项工作的要求。其特征是：（1）接受方必须无条件执行；（2）事前发出；（3）按工作程序办事。
索赔是在合同框架下，自认为权利遭到损害的一方，向另一方提出的承担损害责任的要求。其特征是：（1）不主张不赔偿；（2）事后提出；（3）依法解决的过程。
可能有些人会认为定义对实际工作并没有什么真正的意义，但是通过定义的掌握确实能够观察到事物的本质。例如，在笔者所接触过的一个总价合同中，业主发出的询价文件所附的合同条件里没有索赔条款，这给我们带来了很大困惑。一些人认为这是不公平合同，绝对不能接受；但是通过讨论，我们认识到总价合同建立的基础是：价格是一揽子的，在询报价过程中双方已经对潜在的风险进行了平衡，在这种合同中承包商有最大的回旋余地。在此种情况下单价合同中通常所具有的承包商对业主的索赔事项已无存在的基础，如果我们过于强调对索赔词语的追究，可能不会得到结果。在此认识的基础上，我们把注意力放到合同争议条款的建立上，通过一个好的争议解决方法的安排完全可以获得实质性的赔偿。正是这种注重实际的考虑，使我们顺利地完成了合同谈判任务，并在合同执行中，注意运用“联络签”的方式，把实质性的索赔当成变更来处理，取得了较好的实际效果。
二、 引起变更与索赔的主要原因
在工程项目中，能够引起变更与索赔的原因不胜枚举，如果翻查工程界比较公认的FIDIC合同条款，会让初学者有如坠云中的感觉，国家《建设工程项目管理规范》（GB/T 50326-2001）根据对FIDIC单价合同（红皮书）的研究，对引起变更、索赔的事项做了归纳，实战性比较强，但是，对总价合同中的情况反映不足，尤其是对工程范围变更部分不予考虑，这可能是基于范围变更属一个新合同范畴的分析。笔者认为，在实际合同的执行过程中，工程范围变更的定义本身就说明它也是一种变更，这不是人为所能回避的，当然范围变更与通常意义上的变更可能在资金取得的途径上不完全相同，但对合同各方来说更需要小心对待。当然，对上述所引“规范”的具体分类，笔者也并非完全赞同，在下文中试图做了若干调整。
笔者认为，研究引起变更与索赔主要原因的目的有两个方面；首先可以在签定合同的过程中，对不同的、具体的变更、索赔情况有一个尽量可以操作的安排。其次是便于合同执行过程中的管理，防止由于程序不清而造成工作上的失误。
基于以上方面的原因，笔者学习“规范”所提示的方法，试图对引起变更与索赔的主要原因做一个提纲式的归纳，并期望为当前流行的用计算机模板化管理工程项目提供基础。
（一） 引起变更的主要原因
在工程项目中，引起变更的主要原因从类型方面分，可以划定为业主变更和承包商内部变更两种，由于承包商的内部变更属于承包商内部管理范畴，不构成对合同的改变，因此不是本文重点研究的对象，但是即使是承包商内部变更，也不是承包商单方面可以决定的，一定要区分情况，对需要得到业主/工程师认可的，一定要事先履行手续。
从对合同的改变程度上来看，业主的变更可分为：工程范围变更和工程量变更两大类，每类中又有若干小项，具体归纳如下：
1、工程范围变更
（1） 额外工程；
（2） 附加工程；
（3） 工程某个部分的删减；
（4） 配套的公用设施、道路连接和场地平整的执行方与范围、内容等的改变；
2、 工程量变更
（5） 工程量增加；
（6） 技术条件（如：工程设计、地质情况、基础数据、工程标高、基线、尺寸等）改变；
（7） 质量要求（含技术标准、规范或施工技术规程）改变；
（8） 施工顺序的改变；
（9） 设备和材料供货范围、地点、标准的改变；
（10） 服务（如：开车、培训）范围和内容的改变；
（11） 加快/减缓进度。
（二） 引起索赔的主要原因
引起索赔的原因，可能在业主，也可能在承包商方面。从专业角度看，国际工程中通常把承包商对业主的索赔叫做“索赔”，业主对承包商的索赔叫做“反索赔”。笔者认为这种叫法并没有什么实质性的意义，仅是一种便于区别的符号而已，因此索赔、反索赔的名称，也可以像通常人们所理解的那样：先提出方叫“索赔”，应对方叫“反索赔”。
引起索赔的原因可以归纳为以下方面：
——对方违反合同规定；
——变更；
——不可抗力事件；
——法律的修改；
——暂停部分工作、停工（全面暂停）、终止合同；
——合同缺陷或对合同文件的歧义解释并造成损失；
——行使权利过当、增加特殊要求（如：增加检验项目且检验合格）而造成的损失；
——对方原因导致项目缺陷（包括对未最终移交的工程不恰当使用）而发生损失；
——支付延误造成的损失；
——物价上涨；
——汇率变化。
三、 处理变更与索赔的方式与主要程序
实际参与工程管理的人员都知道，不管是变更还是索赔，必须以正式的书面文件为准，只要有了书面文件就可以执行，但是这个文件是怎么产生的、是否有效等问题都应该由合同中处理变更、索赔的方式和程序来约定。笔者在本文第二部分的划分基础上，对变更、索赔的具体操作方式和程序做如下归纳：
（一）处理变更的方式及程序
变更的正式书面文件通常称作“变更令”，只能由有权方发出，接收方可以立即应对，或者在澄清、核实后按令行事，变更令通常附有图纸等技术文件，并在工作开始前发出。工程范围变更和工作量变更的程序有所不同，现分述如下：
1、 工程范围变更的程序
工程范围变更的实质是对合同范围的变更，因此在程序上需要合同双方的认定。
2、 工作量变更
工程量变更是有权方依据合同所赋予的权力，对合同范围以内的工作进行调整/调节的安排，能够发出变更令（或联络签）的有权人依合同规定可以是业主的项目主管或者是聘请的独立工程师。
（二）处理索赔的方式及程序
处理索赔的过程是依合同规定的法律程序解决合同双方争议的过程，一般国际工程合同厘定的解决争议的方式有：（1）协商；（2）调解；（3）仲裁：或/和（4）诉讼。后二者一般是相互排除的关系，既采用了仲裁的方式就不能使用诉讼的方式，反之亦然。但在特殊情况下，一个案件中仲裁和诉讼也可能并行发生，此问题不在本文的讨论范围内。同时，如果合同没有约定，调解也不是一个必须的程序。总之，对于每一个具体的合同来说，解决争议的方式并不相同。
一个索赔事件的正式立项，以要求赔偿方提出索赔报告之日为准。索赔报告的内容至少应包括索赔事项和要求、支持其索赔要求的合同条款和附带证据材料等主要方面。提交索赔报告的期限一般有时效性的规定，如FIDIC合同规定在索赔事件发生后28天内提出；如果合同对时效性没有规定，则受合同适用法律的民法相关法规限制。在说到时效性问题时，还有一个极特殊的情况需要提出：如果在提出索赔要求时，已经超出合同规定的时效，但是没有超过法律规定的时效，则由于索赔事件本身的事实依然存在，因此要求索赔方依然可以继续提出索赔要求，但是要承担未按时提交索赔报告的责任。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200612/6112.htm
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